Divorcio: exención por reinversión en vivienda habitual en el IRPF

¿El fin de la discriminación de los divorciados en la exención por reinversión en vivienda habitual en el IRPF?
David Álvarez Barrios, Economista, 20 julio 2022
Hace poco más de 1 año escribí en esta sección sobre la discriminación e injusticia que suponía en el IRPF que el cónyuge que, tras un divorcio, tenía que abandonar el domicilio familiar, encima se encontrase años después, y a la hora de transmitir su antigua vivienda, con la injusticia añadida de que, mientras que su excónyuge tendría la opción de no tributar en el IRPF por la ganancia patrimonial obtenida en dicha transmisión si reinvertía lo obtenido en una nueva vivienda habitual, él no podía optar por dicho beneficio fiscal.

Este tratamiento discriminatorio es si cabe más incongruente puesto que la normativa del IRPF sí permite en cambio que el cónyuge que debe abandonar el domicilio familiar siga aplicándose la deducción por inversión en vivienda habitual aunque ya no viva allí. 

A este respecto, y precisamente basando su sentencia en la existencia de esta incongruencia, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estableció que esta diferencia de trato era discriminatoria, lo cual provocó que esta fuera eliminada por las 3 Diputaciones Forales vascas a partir del 1 de enero de 2014.

Pero, ahora, podríamos encontrarnos ante el principio del fin de esta discriminación en Territorio Común, ya que, con fecha 15 de junio de 2022, el Tribunal Supremo ha emitido un auto admitiendo el recurso de casación planteado por el abogado del estado contra una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo de un contribuyente permitiendo a éste que aplicara la exención por reinversión en su IRPF aunque, con motivo de su divorcio, llevara más de 2 años sin vivir allí. Por tanto, será el Tribunal Supremo el que se pronuncie sobre la interpretación del concepto «vivienda habitual» del art. 41 bis del Reglamento del IRPF, determinando si la vivienda transmitida puede considerarse residencia habitual, a los efectos de disfrutar de la exención por reinversión contemplada en el art. 38 de la Ley del IRPF, cuando en aquella no reside el cónyuge en el momento de la transmisión ni ha vivido en la misma en los 2 años anteriores, aunque en el momento de la transmisión la vivienda sea residencia habitual del otro cónyuge y de los hijos comunes.

Ante la más que probable estimación del recurso presentado por el Tribunal Supremo, cabe preguntarse, ¿qué puede hacer el contribuyente que no optó por dicha exención por considerar que, en base al reiterado criterio de la Dirección General de Tributos y de los Tribunales Económico-administrativos en sentido contrario, no tenía derecho a la misma? 

A este respecto, y dado que en su momento no ejerció su opción por dicho beneficio, ¿no puede cambiar ahora dicha opción, rectificar su autoliquidación de IRPF y solicitar la devolución de lo ingresado de más? Hacienda le dirá que no porque el art. 119.3 de la Ley General Tributaria indica que las opciones que deban ejercitarse en una declaración no podrán rectificarse con posterioridad, pero se equivoca o, como mucho, es una media verdad.

Esto es así principalmente por 2 razones: 

 1) El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) ya estableció que sí es posible alterar la opción inicial, puesto que la irrevocabilidad de la opción dispuesta en el art. 119.3 de la LGT se mantiene mientras se mantengan las mismas circunstancias en las que el contribuyente ejercitó dicha opción. Si estas cambian, como, por ejemplo, que ahora el Supremo reconozca a los contribuyentes el derecho a aplicar a la exención por reinversión en el IRPF que la administración no reconocía, la opción ejercitada también podrá variar, ya que lo contrario conduciría a auténticas inequidades contrarias a los principios de justicia y no confiscatoriedad, y 2) La Audiencia Nacional, en su sentencia de 11 de diciembre de 2020, Recurso N º 439/2017, ya determinó que la limitación del cambio de opciones tributarias se limita a las declaraciones y no a las autoliquidaciones como son las que los contribuyentes presentan a efectos del IRPF.

En consecuencia, no se puede concluir sino que todos aquellos contribuyentes que se hayan visto perjudicados por el actual criterio y, por ello, no hubieran optado en su autoliquidación original del IRPF por aplicar la exención por reinversión en vivienda habitual en el IRPF, pueden modificar dicha opción tributaria, rectificando la autoliquidación inicialmente presentada de acuerdo con lo previsto en el art. 120 de la Ley General Tributaria, siempre que se encuentre dentro del plazo de prescripción, puesto que, como he indicado anteriormente, las limitaciones del art. 119.3 de la LGT son únicamente aplicables a las declaraciones tributarias y no a las autoliquidaciones.