En los últimos meses, tanto el Gobierno como el resto de partidos conservadores del arco parlamentario, especialmente Ciudadanos (pero también Compromís en el País Valencià), tratan de modificar la condición de la custodia compartida (CC) en nuestro ordenamiento jurídico para hacer que sea la opción preferente en casos de separación, divorcio o nulidad. Para ello, estas fuerzas aducen el interés superior de la menor o el menor y su derecho a disfrutar en igualdad de la relación con sus dos progenitores, interés al que supuestamente se le daría mejor cumplimiento con esta fórmula jurídica.
A continuación, procedemos a emitir la posición política de Podemos al respecto de lo que consideramos una modificación legal innecesaria, altamente ideologizada desde premisas machistas, que bajo principios aparentemente justos y lógicos enmascara desigualdades e irresponsabilidades previas al momento de la separación, además de ignorar el complejo funcionamiento de la violencia machista en estas circunstancias. El presente documento repasa la situación legislativa de la guarda y custodia compartida en el ordenamiento jurídico del Estado, indica los problemas que presenta esta fórmula cuando no tiene lugar de mutuo acuerdo, analiza y responde a los argumentos conservadores en favor de esta práctica y, finalmente, señala la oposición del partido a la realización de esta modificación legal que pone en peligro los derechos de las mujeres y de sus hijas e hijos.
Debe señalarse, en 1º lugar, que la guarda y custodia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que ello implique un estatus jurídico privilegiado frente a la otra persona, dado que, en principio, ambas mantienen la patria potestad en la sentencia de divorcio, ese conjunto de derechos y deberes que lleva aparejada la protección integral, el desarrollo y el cuidado de los hijos e hijas.1
MARCO LEGAL Y PRÁCTICA JUDICIAL EN ESPAÑA
La CC se contempla en el art. 92 del Código Civil y se introdujo mediante reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio, a través de la siguiente redacción:
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.2
No obstante estas cautelas relativas al mutuo acuerdo, el punto 8 del art. 92 del Código Civil señala: «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor».
A continuación, procedemos a emitir la posición política de Podemos al respecto de lo que consideramos una modificación legal innecesaria, altamente ideologizada desde premisas machistas, que bajo principios aparentemente justos y lógicos enmascara desigualdades e irresponsabilidades previas al momento de la separación, además de ignorar el complejo funcionamiento de la violencia machista en estas circunstancias. El presente documento repasa la situación legislativa de la guarda y custodia compartida en el ordenamiento jurídico del Estado, indica los problemas que presenta esta fórmula cuando no tiene lugar de mutuo acuerdo, analiza y responde a los argumentos conservadores en favor de esta práctica y, finalmente, señala la oposición del partido a la realización de esta modificación legal que pone en peligro los derechos de las mujeres y de sus hijas e hijos.
Debe señalarse, en 1º lugar, que la guarda y custodia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que ello implique un estatus jurídico privilegiado frente a la otra persona, dado que, en principio, ambas mantienen la patria potestad en la sentencia de divorcio, ese conjunto de derechos y deberes que lleva aparejada la protección integral, el desarrollo y el cuidado de los hijos e hijas.1
MARCO LEGAL Y PRÁCTICA JUDICIAL EN ESPAÑA
La CC se contempla en el art. 92 del Código Civil y se introdujo mediante reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio, a través de la siguiente redacción:
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.2
No obstante estas cautelas relativas al mutuo acuerdo, el punto 8 del art. 92 del Código Civil señala: «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor».
De esta forma se vulnera el criterio del acuerdo necesario entre las partes que se considera fundamental en la literatura médica y científica al respecto de la salud y el desarrollo emocional de esos niños y niñas. Desde entonces, y en base a este punto 8, es la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) la que ha ido consolidando la doctrina y creencia de que la CC es la fórmula «normal y deseable» de asignación de la guarda y custodia en casos de divorcio, como después se detallará.
En el plano legislativo, fue en 2014 cuando el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia,3 en el que «se realizan los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del sistema actual» y «se regula la guardia y custodia compartida como una medida que puede adoptar el juez, aun cuando no medie acuerdo entre los progenitores, si uno de ellos lo solicita o, excepcionalmente, si ninguno de ellos lo pide, siempre y cuando el interés superior de los hijos quede adecuadamente protegido». La modificación legal no llegó a efectuarse a pesar de la mayoría absoluta del Partido Popular y de que, a lo largo de 2013, el Pleno del Congreso había aprobado una moción que era consecuencia de la interpelación urgente efectuada por UPyD para modificar la legislación y hacer de la custodia compartida la solución legal preferente en casos de divorcio.4
En el plano legislativo, fue en 2014 cuando el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia,3 en el que «se realizan los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del sistema actual» y «se regula la guardia y custodia compartida como una medida que puede adoptar el juez, aun cuando no medie acuerdo entre los progenitores, si uno de ellos lo solicita o, excepcionalmente, si ninguno de ellos lo pide, siempre y cuando el interés superior de los hijos quede adecuadamente protegido». La modificación legal no llegó a efectuarse a pesar de la mayoría absoluta del Partido Popular y de que, a lo largo de 2013, el Pleno del Congreso había aprobado una moción que era consecuencia de la interpelación urgente efectuada por UPyD para modificar la legislación y hacer de la custodia compartida la solución legal preferente en casos de divorcio.4
Este anteproyecto contenía, como aspecto positivo, la mención explícita a que no se otorgaría la guarda y custodia, ni individual ni compartida, al progenitor contra quien existiese una sentencia firme por violencia machista o doméstica, y la concesión de régimen de estancia, relación y comunicación dependería de la gravedad del delito. En cuanto a los aspectos negativos, estaba la potestad del juez para otorgar la CC aunque ningún progenitor lo hubiese solicitado, ahondando en la aplicación del punto 8 del art. 92 del código y en esa fórmula de CCI, siempre que se cumpliesen una serie de requisitos que, de aplicarse, no deberían entrar en conflicto con situaciones declaradas de violencia machista, desigualdad previa a la ruptura o mala relación entre ambos progenitores.
Parado el anteproyecto desde entonces, es en el plano judicial en el que se está produciendo el desarrollo y extensión de la CCI, así como la fundamentación legal a su favor de forma, en ocasiones, contraria a la doctrina constitucional. Conforme datos del Instituto Nacional de Estadística,5 en 2007 la CC se determinaba en 1 de cada 10 casos, mientras que en 2015 esto sucedía en 4 de cada 10, a pesar de que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre, consagró la naturaleza excepcional de la CC sin acuerdo en su Fundamento Jurídico 5.º, señalando: «Situado en el contexto expuesto, no se puede dudar que […] es una norma de carácter excepcional […] porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores. […] porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente solo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor».6
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo contradice este principio, pues, desde 2013, la Sala 1 mantiene que la CC es el sistema más beneficioso para el interés de hijas e hijos, lo considera «normal y deseable» y basa su argumento en que es un régimen que permite la efectividad del derecho que hijas e hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.
Parado el anteproyecto desde entonces, es en el plano judicial en el que se está produciendo el desarrollo y extensión de la CCI, así como la fundamentación legal a su favor de forma, en ocasiones, contraria a la doctrina constitucional. Conforme datos del Instituto Nacional de Estadística,5 en 2007 la CC se determinaba en 1 de cada 10 casos, mientras que en 2015 esto sucedía en 4 de cada 10, a pesar de que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre, consagró la naturaleza excepcional de la CC sin acuerdo en su Fundamento Jurídico 5.º, señalando: «Situado en el contexto expuesto, no se puede dudar que […] es una norma de carácter excepcional […] porque la custodia compartida descansa en el principio general de existencia de acuerdo entre los progenitores. […] porque debe obligarse a los progenitores a ejercerla conjuntamente solo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor».6
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo contradice este principio, pues, desde 2013, la Sala 1 mantiene que la CC es el sistema más beneficioso para el interés de hijas e hijos, lo considera «normal y deseable» y basa su argumento en que es un régimen que permite la efectividad del derecho que hijas e hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.
Así, por ejemplo, la sentencia 409/15, de 17 de julio, con cita de la sentencia 52/15 del TS, de 16 de febrero, parte de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, y señala que el art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos e hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea (sentencias 257/13, de abril; 200/14, de 25 de abril, y 576/14, de 22 de octubre, del TS).
Las fórmulas de aplicación de la CC son diversas, ya que la ley no establece plazos ni los tipos de custodia compartida, ni tampoco regula el uso de la vivienda habitual. Por tanto, son las partes, si es un divorcio de mutuo acuerdo, o bien el juez, si es contencioso, quienes establecerán la periodicidad en función del caso concreto y siempre en interés de las menores y los menores. Además, no existe en el Código Civil una lista de criterios que permita al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés de las menores y los menores en supuestos en los que existen discrepancias entre los progenitores. No obstante, en la práctica, incluso en el derecho comparado, se están utilizando los siguientes criterios:
1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor o la menor y sus aptitudes personales.
2.- Los deseos manifestados por los menores y las menores competentes.
3.- El número de hijos e hijas.
4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas.
5.- Que sean oídos las menores y los menores, cuando tengan suficiente juicio.
6.- Los deseos expresados por las menores y los menores.
7.- El respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
8.- Los acuerdos adoptados por los progenitores.
9.- La ubicación de sus respectivos domicilios, así como sus horarios y actividades.
9.- El resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a las menores y los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Consideramos que se produce una contradicción entre la doctrina del Tribunal Superior de Justicia y el Tribunal Constitucional que podría ser objeto de inconstitucionalidad en tanto que las normas de competencia recogidas en el art. 117.3 de la Constitución se estarían rompiendo, al no darse aparente cumplimiento en este caso al art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la cual: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».
En el plano autonómico hay variabilidad en la legislación, pues existen CC. AA. que permiten designar la CC como medida preferente (tal es el caso de Aragón, País Valencià, Cataluña, Navarra y País Vasco) y otras que se ciñen a su condición constitucional de excepcionalidad. En la práctica no parecen seguirse los criterios establecidos por el propio Tribunal Supremo para el otorgamiento de la CC cuando la solicita uno solo de los progenitores, citados anteriormente como práctica habitual de derecho comparado, sino que los operadores judiciales actúan de forma arbitraria y subjetiva, lo que perjudica gravemente a las menores y los menores.
En nuestro contexto inmediato europeo, somos el único Estado que impone judicialmente la CC, práctica que un país vecino como Francia tuvo que retirar de su ordenamiento jurídico tras observar las consecuencias psicológicas negativas que tenía este régimen para las menores y los menores cuando se prescribía de forma forzosa y sin acuerdo entre los progenitores (..............)
Secretaría de Feminismos Interseccional y LGTBI de Podemos
Notas:
1 Disponible en: <http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4927-el-regimen-de-guarda-y-custodia-en-espana-derecho-comun-y-comunidades-autonomas-con-derecho-civil-propio/>.
2 Disponible en: <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/art/a0092.htm>.
3 Disponible en: <http://www.laley.es/Marketing/pdf/Corresponsabilidad%20parental.pdf>.
4 Disponible en: <http://ecodiario.eleconomista.es/espana/noticias/4685562/03/13/UPyD-reivindica-la-custodia-compartida-para-garantizar-por-encima-de-todo-el-interes-del-menor.html>.
5 Disponible en: <http://www.eldiario.es/sociedad/Gobierno-establecer-custodia-compartida-habitual_0_637636730.html>.
6 Disponible en: <https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-14060>.
Las fórmulas de aplicación de la CC son diversas, ya que la ley no establece plazos ni los tipos de custodia compartida, ni tampoco regula el uso de la vivienda habitual. Por tanto, son las partes, si es un divorcio de mutuo acuerdo, o bien el juez, si es contencioso, quienes establecerán la periodicidad en función del caso concreto y siempre en interés de las menores y los menores. Además, no existe en el Código Civil una lista de criterios que permita al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés de las menores y los menores en supuestos en los que existen discrepancias entre los progenitores. No obstante, en la práctica, incluso en el derecho comparado, se están utilizando los siguientes criterios:
1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor o la menor y sus aptitudes personales.
2.- Los deseos manifestados por los menores y las menores competentes.
3.- El número de hijos e hijas.
4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas.
5.- Que sean oídos las menores y los menores, cuando tengan suficiente juicio.
6.- Los deseos expresados por las menores y los menores.
7.- El respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
8.- Los acuerdos adoptados por los progenitores.
9.- La ubicación de sus respectivos domicilios, así como sus horarios y actividades.
9.- El resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a las menores y los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Consideramos que se produce una contradicción entre la doctrina del Tribunal Superior de Justicia y el Tribunal Constitucional que podría ser objeto de inconstitucionalidad en tanto que las normas de competencia recogidas en el art. 117.3 de la Constitución se estarían rompiendo, al no darse aparente cumplimiento en este caso al art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la cual: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».
En el plano autonómico hay variabilidad en la legislación, pues existen CC. AA. que permiten designar la CC como medida preferente (tal es el caso de Aragón, País Valencià, Cataluña, Navarra y País Vasco) y otras que se ciñen a su condición constitucional de excepcionalidad. En la práctica no parecen seguirse los criterios establecidos por el propio Tribunal Supremo para el otorgamiento de la CC cuando la solicita uno solo de los progenitores, citados anteriormente como práctica habitual de derecho comparado, sino que los operadores judiciales actúan de forma arbitraria y subjetiva, lo que perjudica gravemente a las menores y los menores.
En nuestro contexto inmediato europeo, somos el único Estado que impone judicialmente la CC, práctica que un país vecino como Francia tuvo que retirar de su ordenamiento jurídico tras observar las consecuencias psicológicas negativas que tenía este régimen para las menores y los menores cuando se prescribía de forma forzosa y sin acuerdo entre los progenitores (..............)
Secretaría de Feminismos Interseccional y LGTBI de Podemos
Notas:
1 Disponible en: <http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4927-el-regimen-de-guarda-y-custodia-en-espana-derecho-comun-y-comunidades-autonomas-con-derecho-civil-propio/>.
2 Disponible en: <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/art/a0092.htm>.
3 Disponible en: <http://www.laley.es/Marketing/pdf/Corresponsabilidad%20parental.pdf>.
4 Disponible en: <http://ecodiario.eleconomista.es/espana/noticias/4685562/03/13/UPyD-reivindica-la-custodia-compartida-para-garantizar-por-encima-de-todo-el-interes-del-menor.html>.
5 Disponible en: <http://www.eldiario.es/sociedad/Gobierno-establecer-custodia-compartida-habitual_0_637636730.html>.
6 Disponible en: <https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2012-14060>.
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