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En los últimos meses, tanto el Gobierno como el resto de partidos conservadores del arco parlamentario, especialmente Ciudadanos (pero también Compromís en el País Valencià), tratan de modificar la condición de la custodia compartida (CC) en nuestro ordenamiento jurídico para hacer que sea la opción preferente en casos de separación, divorcio o nulidad. Para ello, estas fuerzas aducen el interés superior de la menor o el menor y su derecho a disfrutar en igualdad de la relación con sus dos progenitores, interés al que supuestamente se le daría mejor cumplimiento con esta fórmula jurídica.
PROBLEMAS Y CONSECUENCIAS NEGATIVAS DE LA CCI
La consideración de «normal y deseable», es decir, de «preferente», de la CC entraña una serie de problemas relativos al bienestar de las menores y los menores que, supuestamente, se desea proteger, además de ser susceptible de incurrir en desigualdad y discriminación en función de la relación previa al divorcio de ambos progenitores (asunto que se agrava de forma radical cuando media una relación de violencia machista con o sin condena en firme). Se entiende que la elección del régimen de custodia debe decantarse por el que resulte más favorable para ese interés de la menor o el menor (sentencias 154/12, de 9 de marzo, y 261/12, de 27 de abril, del TS) e, idealmente, debe aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial o de la pareja, para garantizar a la vez que tanto el padre como la madre puedan seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad que, de forma general, ambos conservan en la sentencia de divorcio, y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos e hijas. Resulta obvio que la CC exige un alto grado de entendimiento entre la pareja separada y que, si esta se otorga a petición de parte y no por consenso, pone por encima los deseos del padre o de la madre en detrimento de ese supuesto interés de la menor o el menor.7
Se argumenta que la CC trata de forma igualitaria a ambos progenitores, pero esta enunciación abstracta de la igualdad ignora que existe, de facto, una fuerte desigualdad social entre mujeres y hombres en lo que respecta a los cuidados de hijas e hijos. Esto es fácilmente comprobable con las estadísticas relativas a las bajas, excedencias o reducciones de jornada que tienen lugar en el ámbito del empleo: por poner un solo dato, a lo largo del 2015, las bajas por maternidad fueron disfrutadas por el 94,1 % de las madres, por oposición al 5,9 % de los padres que pidieron y disfrutaron del permiso parental.8
Nuestra sociedad mantiene una carga desigual y discriminatoria de las tareas reproductivas y de cuidado sobre las mujeres durante el matrimonio, de forma que pretender establecer un trato igualitario cuando se rompe la unión discrimina a las mujeres que ya estaban en situación de desventaja socioeconómica y cultural antes del divorcio.Además de ese falso abstracto de igualdad previa a la ruptura de la pareja que esconde la fundamentación de la CCI, esta reviste un especial riesgo en casos de violencia machista, sea esta conocida o no por el operador judicial al que se le otorga esa potestad de imponer la CC. A menudo esta opción de guarda es empleada como un chantaje en los procesos de separación que, en un alto porcentaje, enmascaran situaciones de violencia machista que no se denuncian como tales y se resuelven a través del divorcio. Se puede dar la circunstancia de que, si esta situación de violencia no es conocida mediante denuncia, el incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre para proteger a sus hijas e hijos confiera la custodia al maltratador.
En el peor de los casos, si la justicia desconoce o desoye la situación de violencia machista previa a la separación, puede llegarse al extremo del asesinato de los hijos e hijas, asunto por el que el Estado español ha recibido una condena en firme de la ONU en el caso de Ángela González Carreño, que interpuso más de 50 denuncias para evitar que su hija se viera con su padre ante el riesgo, trágicamente confirmado, de que este finalmente atentara contra ella y la asesinase, como así ocurrió.9
En aquellos casos en que, además, no hay forma de que los operadores judiciales conozcan la situación de violencia machista porque no hay denuncia, aumenta el riesgo de que la normalización de la CCI atente contra el interés superior de las menores y los menores, además de contra su integridad y la de la madre, que seguiría padeciendo las consecuencias de esa violencia machista a través de sus hijas e hijos.
Si nos atenemos a la protección del interés superior de la menor o el menor y los problemas observados por la imposición de la CC tanto en nuestro país como en el entorno cercano (significativamente Francia, que revisó su marco legal para abandonar la fórmula de la CCI ante esos efectos negativos), detectamos los siguientes incumplimientos o situaciones de riesgo para la protección de ese interés:10
Trastornos en el comportamiento debidos al sentimiento de abandono que pueden experimentar las menores y los menores con respecto a la madre, especialmente con menos de 6 años, aunque los problemas de conducta se siguen detectando entre los 7 y 8 años conforme a la experiencia estudiada en Francia.
Traslado de los niños y niñas de un domicilio a otro, lo que les provoca sensación de ser considerados «cosa», en tanto que no tienen un único espacio de referencia, pues no se suele tomar la solución frecuente de que sean los progenitores quienes se desplacen al domicilio en el que permanece la menor o el menor de forma estable.
Disparidad de criterios educativos si no existe un consenso claro entre ambos progenitores, lo que provoca en edades tempranas, las de formación de la conciencia y el aprendizaje, una disociación permanente del modelo que se debe cumplir.
Empleo de las menores y los menores como amortiguador de problemas de comunicación entre ambos progenitores si estos no tienen una buena relación y emplean a los niños y niñas como «correo»; acaban siendo quienes median en la tensión familiar.
Aumento del litigio cuando la CC es impuesta y desata conflictos legales que dificultan aún más la adaptación de las menores y los menores a su nueva situación vital tras la ruptura de sus progenitores.
Para que la CC respete el interés superior y no se den las situaciones anteriormente descritas, además de no existir ningún atisbo de violencia machista, debería aplicarse de forma tajante la doctrina del mutuo acuerdo e impedir que se dé la CCI por mandato judicial, a petición de parte, sin que ese acuerdo mutuo esté garantizado. No obstante, en los tribunales no se están considerando relevantes ni irrelevantes esas relaciones entre progenitores para aplicar la CC, tal como muestra la sentencia, de 22 de julio, fundamento jurídico 4.º, que considera que no es necesario mantener una buena relación entre progenitores, sino que esta simplemente no perjudique a las menores y los menores, perjuicio que debe demostrarse mediante prueba en sede judicial. Esta prueba no siempre es de fácil consecución, pues normalmente durante las vistas de custodia tanto la madre como el padre actúan conforme a pautas dadas por su defensa que pueden no revelar la verdadera naturaleza de su relación tanto en cuanto al mutuo acuerdo y la capacidad de consenso como al hecho de que no se dice verdad sobre la carga de cuidados y responsabilidad de los menores y las menores previa a la separación, de forma que esa CCI acaba implicando a la abuela paterna o a personal contratado como cuidadoras de los niños y niñas, en lugar de al padre.
Además de ese mutuo acuerdo, la CC no puede concebirse como justa o garante de la igualdad sin la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos e hijas previa al divorcio, conforme señala el art. 68 del Código Civil, en el que se indica que los cónyuges deben «compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo». Si no se puede demostrar el cumplimiento de esta responsabilidad compartida, la igualdad previa a la separación, no puede imponerse una falsa igualdad en la guarda y custodia posterior: la petición de la CC es muchas veces una estrategia procesal para conseguir medidas favorables generalmente al padre no corresponsable, como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y el no tener que pagar una pensión alimenticia.
En los países de nuestro entorno, incluso cuando los progenitores llegan al acuerdo al respecto de una CC, antes de conceder este régimen se vigila que se cumplan determinadas premisas relacionadas con la buena relación entre progenitores (divorcio no traumático), con la asunción sin conflicto por parte de los hijos e hijas, con la absoluta corresponsabilidad previa a la ruptura y con que las pautas educativas y la relación con cada progenitor sean idénticas.
En casos como el francés, se indica una edad mínima, los 7 años, para poder establecer este régimen.11
La vigilancia de las situaciones de violencia machista que no se dirimen por la vía penal, sino por la civil, al optar las mujeres por la separación sin interponer denuncia por violencia de género, deben ser especialmente tenidas en cuenta a través de evaluaciones cualificadas que eviten las cifras de niñas y niños asesinados por el padre durante el régimen de visitas o el tiempo correspondiente de su custodia, así como el mantenimiento de la situación de violencia sobre la madre.
Notas:
7 Disponible en: <http://www.abogacia.es/wp-content/abogados/ficheros/1289404554299.pdf>.
8 Disponible en: <http://www.eldiario.es/sociedad/Gobierno-establecer-custodia-compartida-habitual_0_637636730.html>.
9 Disponible en: <http://www.womenslinkworldwide.org/informate/sala-de-prensa/el-estado-espanol-ignora-las-recomendaciones-del-comite-cedaw-y-suma-una-afrenta-mas-a-las-sufridas-por-angela-gonzalez-quien-seguira-luchando-por-obtener-justicia>.
10 Disponible en: <http://www.prodeni.org/Documentos%20pdf/INFORME%20CUSTODIA%20COMPARTIDA_%20UNA%20SITUACION%20DE%20ALTO%20_RIESGO%20PSICOLOGICO.pdf>.
11 Disponible en: <http://contralacustodiacompartidaimpuesta.blogspot.com.es/>.
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