Mª Sanhauja: Reforma del Código Penal de la LO 15/03

LAS ÚLTIMAS REFORMAS LEGISLATIVAS Y SU REPERCUSIÓN EN LA VIOLENCIA DOMÉSTICA. Mª Sanahuja Buenaventura. Jueza Decana de Barcelona.
EL Escorial, 18 de Julio de 2006

LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE LA LO 15/03.

Venimos de una cultura violenta en la que se toleraba que los maridos golpearan a sus esposas sin que ello mereciera reproche social, o peor, generando la culpabilidad de la víctima, y en la que, a los asesinatos de mujeres se les llamaba crímenes pasionales. Aunque esta realidad tan desoladora fue modificándose progresivamente, lo cierto es que hasta hace menos de una década, la atención a las mujeres víctimas de malos tratos, tanto por parte de las diferentes policías, como por jueces y fiscales era, en un porcentaje elevado de casos, de desatención.

En esta materia, ocurriera lo que ocurriese en la intimidad del hogar, como se partía de la indisolubilidad del vínculo matrimonial y de considerar normales determinadas conductas realizadas en el ámbito de las relaciones privadas, se aplicaba el principio tácito de no intervención y de minimizar la importancia de los hechos denunciados.

El Código Penal tipificaba, como delito o falta, hechos, que cuando se producían en el ámbito familiar, o no se investigaban, o no se hacía como debiera.
En muchos casos, los policías, desincentivaban las denuncias, invitando a no formularlas. En muchos otros, los juzgados, y por tanto jueces y fiscales, instruyendo y calificando como faltas, hechos delictivos graves. Por otra parte, ni se solicitaban, ni se acordaban medidas cautelares. Éramos pocos los que acogiéndonos a una posible interpretación del art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que algunos consideraban excesiva, acordábamos el alejamiento del denunciado.

Hace aproximadamente una década los medios de comunicación empezaron a difundir, más insistentemente, cifras y detalles de asesinatos y agresiones a mujeres a manos de sus parejas. Y fue entonces cuando mayoritariamente adquirimos conciencia de que teníamos un problema social grave al que no se daba una respuesta adecuada.

En las continuas reformas legislativas realizadas en esta materia se han ido introduciendo importantes mejoras. Así, la regulación de la violencia habitual en el art. 153 del Código Penal (primero física, y más tarde física y psíquica), porque es en estos supuestos donde se centran los casos graves de violencia.

También, la regulación explícita de las medidas cautelares de alejamiento de la víctima por el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y luego, de la orden de protección por el art. 544 ter LECrim., que permitió que se disiparan las dudas sobre la posibilidad de acordar medidas de protección a las víctimas.

Positiva fue la regulación, por parte del Consejo General del Poder Judicial, de la atribución por antecedentes a un mismo juzgado de todas las denuncias por hechos imputables a un mismo autor, contra integrantes del mismo núcleo familiar, aunque se haya dictado auto de archivo, de sobreseimiento o de apertura de juicio oral, o hubiese recaído sentencia condenatoria o absolutoria, porque ello permitía eliminar la dispersión de causas en distintos juzgados, lo que impedía identificar los supuestos de violencia habitual. La creación del Registro Central de órdenes de protección, para evitar la dispersión de la información, también ha supuesto un avance.

La tentación de utilizar el Código Penal para resolver problemas sociales llevó al legislador, especialmente en las reformas de 2003, a tipificar como delito, conductas leves.
Así lo hace el art. 153 CP , que desde el 1-10-2003, permite que golpear o maltratar a otro sin causarle lesión, pueda ser castigado con pena de prisión de tres meses a un año.

El legislador de 2003 amplía los sujetos pasivos de estos delitos al convertir los mencionados en el art. 173.2 CP en la referencia, incluyendo en todos los tipos penales relacionados con la violencia doméstica a “quien haya sido cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados”.

El legislador se excede en la hiperprotección a las víctimas, al extender consecuencias que se dan en situaciones de violencia grave, a todo tipo de conductas, incluidas las leves. Como una mujer maltratada tiene dificultades para tomar la decisión de romper el vínculo con su maltratador, el legislador toma la decisión por ella. Y si se dejara que el juez valorara en cada caso concreto, nada habría que objetar.

Cuando una mujer ha sido objeto de violencia grave, en que se ha puesto en riesgo grave su integridad física o psíquica, como ocurre que, en muchas ocasiones, la víctima quiere regresar junto a su agresor por las relaciones de dependencia que las relaciones afectivas generan, el Estado debe acudir en defensa de la persona que corre tan graves riesgos, incluso en contra de su voluntad.

Pero el art. 57.2 CP, impone “en todo caso” como pena, en supuestos de delitos cometidos contra los sujetos del art. 173.2 CP, que se acaban de mencionar, la pena del art. 48.2 CP, es decir, la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, a sus lugares de trabajo, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil.

Es decir, en supuestos de una primera discusión en una pareja, entre hermanos, entre padres e hijos, y en la adolescencia se producen con frecuencia, cuando uno golpea levemente a otro, el Código Penal prevé una sanción de varios meses de prisión, el alejamiento de víctima y condenado, y si tienen hijos, la suspensión del régimen de visitas, aunque no se haya producido ningún hecho violento en relación a los mismos. Esto último ha sido objeto de reinterpretació n jurisprudencial.

El legislador ha impedido a los jueces ponderar en cada caso la necesidad, o no, de imponer el alejamiento del condenado de la víctima.
Son muchas las cuestiones de inconstitucionalida d planteadas por jueces y magistrados ante el Tribunal Constitucional en relación al art. 57.2 del Código Penal (LO 15/2003), que han sido admitidas a trámite.
Indicaré resumidamente algunas de las argumentaciones por las que se considera que son varios los artículos de la Constitución que vulnera este artículo del CP:

-El art. 9.1 CE obliga a los poderes públicos a sujetarse a la Constitución, y ésta en su art. 120 indica que “las sentencias serán siempre motivadas”, por ello el CP no puede obligar a imponer una sanción sin motivación.
-El art. 25 CE impide que se puedan imponer sanciones a quien no haya cometido un delito, falta o infracción, según la legislación vigente en cada momento, por ello el CP no puede imponer, siempre, un alejamiento obligatorio de la víctima, porque supone, cuando es en contra de su voluntad, una pena también para ésta, a pesar de no haber cometido delito alguno, y sin un juicio previo.
-El art. 10.1 CE reconoce el libre desarrollo de la personalidad, como fundamento del orden político y de la paz social. El CP impone a la mujer el pasar de estar sometida al maltratador, a estar sometida al Estado, persistiendo en la idea de que la mujer es un ser incapaz, y por tanto no puede decidir por sí misma nunca.
-El art. 1.1 CE propugna como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico la libertad. El CP, en el art. 57.2, al imponer a la víctima la pena de alejamiento anula su libertad de decidir con quién compartir su proyecto de vida durante el tiempo de la condena.

Aunque en el porcentaje más elevado de casos la prohibición de alejamiento se impone a parejas, existen otros supuestos de violencia doméstica que son tanto o más sangrantes.

En las parejas las reconciliaciones sólo pueden producirse al margen de la ley, siendo frecuentes las solicitudes, en su práctica totalidad no estimadas, de dejar sin efecto estas penas impuestas en las sentencias condenatorias, pudiendo considerar la actitud de la mujer, en supuesto de quebrantamiento de condena, si se reanuda la convivencia a su instancia, o con su consentimiento, una coautoría.

Esto pareció al Supremo tan injusto que, en una reciente sentencia (S TS 26-9-2005), en la que si condenaba a un hombre por quebrantamiento de la condena de alejamiento, siendo la consecuencia lógica la condena de la mujer que lo había llamado a su lado, absolvió al primero.

Pero ello deja a las policías en una precaria situación, ¿pues significa que, para proceder a una detención de un hombre que ha quebrantado la condena deben preguntar primero a la mujer si ha consentido en reanudar la convivencia? . Por tanto, ¿la voluntad de la mujer, que no se tiene en cuenta para dejarle decidir con quien debe compartir la vida, es suficiente para dejar sin efecto una resolución judicial firme?. ¿Qué deben hacer las policías?.

Los otros supuestos a los que me refería, son impactantes, e igualmente insensatos. Son relativamente frecuentes las denuncias de madres contra hijos afectados por enfermedades psiquiátricas (esquizofrenias. ..) por agresiones de éstos, en ocasiones muy violentas. El hijo, que puede ser mayor de edad, pero sin ingresos, porque en sus condiciones mantener un empleo estable no es fácil, puede ser condenado al alejamiento respecto de su madre, que evidentemente no entiende cómo la única respuesta del Estado es echarlo de su casa sin tener ningún lugar a donde ir.

Por ello, la lógica consecuencia es que la madre vuelva a acoger al hijo, incumpliendo la orden de alejamiento. Otros supuestos, también cada vez más frecuentes, son los padres y madres condenados al alejamiento por hechos leves, como puede ser dar un bofetón al adolescente que se niega sistemáticamente a cumplir las mínimas reglas familiares (horarios, estudios...) . El padre o la madre deben abandonar el hogar familiar para dejar al otro progenitor, solo, con un hijo que no acepta mínimas normas de comportamiento. Como es evidente, una vez más la respuesta que impone el Código Penal es surrealista.

Por ello, se impone que, o bien el Parlamento modifique este despropósito inconstitucional, o bien que el Tribunal Constitucional se pronuncie declarando la inconstitucionalidad del precepto.

La reforma del Código Penal del 2003 nos convirtió a casi todos en delincuentes. Resulta grotesco ver como, a muchas madres, a las que condenamos en solitario en muchísimas ocasiones a asumir la difícil tarea de cuidar y educar a los hijos, las ha convertido en delincuentes. A las madres de más edad, que no asumen los procesos de separación o divorcio de sus hijas, también las hemos incluido en los tipos delictivos de maltrato psicológico habitual. Y por supuesto, también hemos convertido en delincuentes a la inmensa mayoría de maridos y parejas en las tensiones que se producen en los momentos más conflictivos de las separaciones y divorcios.

También en la aplicación de la nueva normativa se ha producido un giro extremo. Las campañas de sensibilización eran necesarias, tanto para concienciar de un problema grave, como para que las víctimas conocieran sus derechos, y se atrevieran a romper con su situación de terror, recibiendo el apoyo de las instituciones. Sin embargo, estimular la denuncia, sin demasiada o muy poca información acerca de las consecuencias de la misma, también ha planteado problemas.

Las denunciantes no saben en muchas ocasiones que la denuncia no se puede retirar con la misma facilidad con la que se interpone. Se ha pasado de un extremo a otro. Si hace unos años la palabra de una mujer no era suficiente, en muchos casos, ni para iniciar una investigación, ahora se ha elevado la palabra de una mujer a verdad, y ello no es posible sin conculcar derechos fundamentales.

Al juez se exige que, en tiempos breves, pues cada mañana pasan a disposición judicial varios detenidos, y denunciantes, disponiendo de tiempos inferiores a la hora para tomar declaración a las partes, sea capaz de conseguir lo que los médicos de atención primaria, que atienden durante años a una misma mujer, víctima de malos tratos habituales, indican que no son capaces de conseguir, que es detectar las situaciones graves.
Y si los jueces no logran siempre adivinar si el denunciado realizará con posterioridad actos delictivos graves, se les imputa la responsabilidad. La labor judicial consiste en realizar investigaciones que permitan averiguar si los hechos denunciados son o no ciertos, para acordar en consecuencia. Ahora se exige a los jueces que la versión de la denunciante tenga presunción de certeza siempre, y eso sólo puede hacerse vulnerando el derecho constitucional a la presunción de inocencia del denunciado.

El número de detenciones por hechos leves se ha disparado de una manera preocupante. El porcentaje de detenidos que llegan a los juzgados de guardia por hechos relacionados con la violencia doméstica es muy elevado en relación al total de detenciones por otros delitos. Y ello porque es excepcional que ante una denuncia por violencia doméstica no se proceda a la detención inmediata del denunciado. En supuestos de mínima duda se detiene, porque si posteriormente ocurre un hecho violento se busca al culpable entre los diferentes funcionarios públicos que han intervenido.

Las condiciones de las guardias se han hecho mucho más penosas por esta causa. Los atestados llegan sin una investigación excesiva. Con los medios de que se dispone, se remite al juzgado la denuncia con la sola declaración de la presunta víctima, y del denunciado. Las policías deben decidir, sin muchos datos, si proceden a la detención y si citan a las partes para que se personen en el Juzgado para tramitar, si es posible, un juicio rápido. Cada vez más, se tramitan como juicio rápido muchas denuncias aunque se indique por la denunciante que sufre una situación de maltrato desde hace años.

Se están dictando órdenes de alejamiento y prohibición de comunicación por miles, pues como vemos el enfoque incita a una actuación defensiva por parte también de fiscales y jueces. Los primeros solicitando en todo caso la medida cautelar de alejamiento, y los segundos acordándola, y todo por lo que pudiera pasar.

El problema es que la concesión de un número tan excesivo de órdenes de alejamiento, permite la perversión del sistema. Por una parte porque es un modo rápido de decidir a quien corresponde el uso de la vivienda común de una pareja, y ello no estimula las buenas prácticas. Pero lo más grave, tantas órdenes de protección son muy difíciles de controlar, pues las diferentes patrullas policiales han de atender, con los mismos medios, el resto de hechos delictivos. Por otra parte, es sorprendente el escaso número de mujeres, en relación al total de las denunciantes, que han solicitado el control por los medios técnicos que han sido puestos a su disposición. Deberían analizarse las causas, pues no sabemos si es falta de interés o falta de información.

Se ha confundido por todos la necesidad de dar una respuesta rápida, que es imprescindible en una situación de violencia grave, con la adopción de medidas de protección, realizar la instrucción, y proceder al enjuiciamiento, a un ritmo vertiginoso, y con una escasez de prueba preocupante. En el contexto actual no se solicitan, ni se acuerdan, un número elevado de prisiones preventivas, y en algunos casos es la única medida adecuada.

Pero como no estamos en condiciones de detectar los casos graves, estamos dando la misma respuesta a los que lo son. Una orden de alejamiento no disuade a aquellos que tienen la determinación de acosar a la persona que se ha convertido en su objeto de persecución, y aniquilación. No puede realizarse un seguimiento, puesto que siendo dictadas por miles, incluso en los casos en que no es necesario, la policía y los diferentes servicios de atención a la víctima se ven desbordados y aplastados por el número.

Los juicios rápidos también han resultado perversos dificultando el objetivo que debería ser prioritario, combatir la violencia habitual, que es donde se detectan los casos graves. Se ha incitado a policías y jueces de instrucción a tramitar como juicios rápidos hechos aislados, sin realizar la investigación que permita detectar los hechos graves.
La policía, con escasez de medios, convertida en poco más que un buzón de denuncias, y los juzgados de guardia tramitando prácticamente la totalidad de las denuncias de violencia doméstica como juicios rápidos.

Los jueces de lo penal se lamentan de que deben enjuiciar un porcentaje muy elevado de juicios rápidos en los que la prueba escasea, pues no se cuenta más que con el testimonio de la denunciante, que en ocasiones no comparece, o que cuando lo hace quiere dar marcha atrás al proceso, sin saber que la maquinaria judicial una vez activada ya no se detiene. Los jueces de lo penal se quejan de que cada vez les llegan menos procedimientos tramitados como diligencias previas en las que se acompañan informes técnicos que permiten valorar los hechos denunciados y detectar los supuestos de violencia graves.

La conclusión es que trabajamos mucho más, pero que nuestro trabajo es bastante estéril.
El número de mujeres muertas a manos de sus parejas no sólo no disminuye, sino que va en ascenso cada año.
El porcentaje más elevado de las muertas nunca denunció, y otras que lo hicieron tenían una orden de protección que no les sirvió de mucho.
Trabajamos mucho para supuestos que no consideramos graves, esforzándonos jueces y fiscales en ocasiones en minimizar los efectos de una legislación que lleva a condenar a seis meses de prisión a madres que han dado una bofetada a una hija adolescente difícil de controlar.

Y, sin pensar que las bofetadas sean un método educativo eficaz, tampoco se puede compartir que una segunda bofetada, al existir antecedentes penales por la primera, pueda llevar a una madre a cumplir efectivamente la pena de prisión.
Pero lo más tremendo es que no estamos en condiciones de afirmar que si acude a denunciar una persona que se halla padeciendo una situación de violencia grave, estamos en condiciones de protegerla.