miércoles, 21 de octubre de 2015

Reflexión sobre la Ley Vasca de Custodia Compartida

LAWYERPRESS|Por Álvaro López Berdonces. Abogado – Mediador
Se le conoce popularmente como la Ley Vasca de Custodia Compartida, pero en realidad se trata de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que entró en vigor el pasado 1 de octubre y la cual puede dar un giro no solo a la situación de los nuevos procedimientos judiciales relativos a la guarda y custodia, sino que la retroactividad que se le otorga puede derivar en un sinfín de demandas de modificación de medidas promovidas por el progenitor no custodio.En el año 2011 se presentó en el Parlamento Vasco iniciativa legislativa popular acompañada por más de 85.000 firmas, en lo que podemos considerar el germen de la actual Ley 7/2015, que 4 años después ha visto la luz. Tanto esta Ley como la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco suponen toda una revolución jurídica, al verse inmiscuidos 2 temas tan recurrentes en el Derecho de Familia, como son los relativos a las medidas de relaciones familiares por un lado y a la sucesión por otro lado.
Entrando al fondo de la norma, observamos como en el Capítulo II de la Ley se regulan los pactos en previsión de la ruptura de la convivencia y convenio regulador, lo que popularmente se conoce como pactos prematrimoniales y que algunos letrados llevamos tiempo intentando instaurar en una sociedad bastante reacia a solucionar determinados asuntos "por si acaso". Cabe destacar de este capítulo que los pactos deberán ser elevados a escritura pública y que quedarán sin efecto de no contraerse el matrimonio o iniciarse la convivencia en el plazo de 1 año. Como es lógico únicamente serán susceptibles de ejecución judicial los pactos previamente aprobados por el juez.
En cuanto al Capítulo III, de la mediación familiar, parece que se trata más de un contenido publicitario de la mediación (que tampoco está mal) que de un contenido normativo exhaustivo, y todo esto teniendo en cuenta que no aporta ninguna novedad con respecto a la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, en cuanto a sometimiento a mediación, paralización del proceso judicial o ejecución del acuerdo.
El capítulo IV es el que realmente dota de contenido novedoso la norma, el relativo a las medidas judiciales en defecto de acuerdo. Dejando la regulación de la patria potestad al margen, ya que difiere poco en contenido de lo regulado en el Código Civil, el art. 9 recoge lo relativo a la guarda y custodia de los hijos e hijas.
Este artículo permite que cada uno de los progenitores por separado pueda solicitar al juez que la guarda y custodia de los hijos menores sea ejercida de forma compartida o por uno solo de ellos, a lo que habrá que acompañar una propuesta fundada del régimen de desarrollo de dicha custodia. Así la oposición a la custodia compartida de uno de los cónyuges o las malas relaciones de ambos no serán motivo suficiente para no otorgarla en interés del menor. Observemos como en la actualidad es complicado ver una custodia compartida cuando existe mala relación entre los progenitores.
Y tal vez en el art. 9.3 de la Ley es donde tengamos el “sentido” de toda la norma, este artículo dice que el juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores. En 1º lugar observamos como la Ley indica un mandato al juez en su redacción, pero por otro lado le da cierta discrecionalidad al tener que atender a las siguientes circunstancias:
a)    La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus cónyuges.
b)    El nº de hijos e hijas.
c)    La edad de los hijos e hijas.
d)    La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.
e)    El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.
f)     El resultado de los informes a los que se refiere el art. 9.4 de la Ley.
g)    El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.
h)    Las posibilidades de conciliación laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.
i)      La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.
j)     Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.
Por lo tanto observamos como el criterio para la atribución de la custodia compartida (y también el nombre de Ley de Custodia Compartida) no deja de ser un tanto opaco y poco preciso como para poder hablar de un establecimiento firme de custodia compartida por defecto.
Por finalizar con este breve análisis del capítulo IV decir que el mismo recoge la importancia de los informes del servicio de mediación familiar, médicos, psicólogos y demás especialistas, a fin de poder acreditar que efectivamente la custodia compartida es el régimen más adecuado para el menor.
Lo último reseñable, lo encontramos en el capítulo V sobre el uso de la vivienda, puesto que el capítulo VI sobre medidas previas, provisionales y definitivas y su modificación no contiene novedades. En este capítulo sobre el uso de la vivienda, se recoge en un único art. 12, todo lo relativo a la misma. A destacar:
-       Su atribución se realizará preferentemente a quien se vaya a otorgar la custodia.
-       No obstante a lo anterior también podrá el juez otorgar el uso de otra vivienda distinta de la vivienda familiar, propiedad de 1 o de ambos miembros de la pareja.
-       Se podrá otorgar al progenitor no custodio en caso de dificultades para acceder a otra vivienda. Esta atribución será temporal por un plazo de 2 años prorrogables.
-       En caso de atribución del uso de la vivienda, bien privativa o bien ganancial a uno de los progenitores, se fijará una compensación por la pérdida del uso basada en las rentas de alquiler similares y de la capacidad económica de los miembros de la pareja.
Por lo tanto nos encontramos con una “pequeña” Ley de apenas 13 artículos, y con conceptos un tanto ambiguos, pero que sin lugar a dudas cambia el escenario jurídico de las relaciones familiares y puede poner en jaque un sinfín de Sentencias de divorcio y/o medidas paternofiliales ya dictadas.
  
Nota: Más de lo mismo, no se da la Custodia compartida como norma general y se sigue expoliando al padre o a los abuelos de su vivienda.