Divorcio, Menores y Cambio de domicilio

Mercedes Martínez Pascual |  02.05.2014 

UNA resolución judicial dictada en un procedimiento de separación o divorcio fijará aquellas medidas económicas que afectan a los progenitores respecto de los menores habidos en el matrimonio y fijará también a quién se otorga la guardia y custodia de los hijos (bien a uno o a ambos progenitores). 
En el 1º caso se establece un régimen de comunicaciones y estancias con el otro progenitor. 
El uso del domicilio familiar, siempre y en todo caso, será atribuido al menor y por extensión al progenitor custodio.  

¿Qué ocurre en el caso de que el progenitor custodio decida cambiar de domicilio a distinta ciudad o país?
Esta decisión deberá siempre decidirse de común acuerdo por los progenitores, al ser una decisión que forma parte de la patria potestad, y porque el cambio afectaría al régimen de visitas, al entorno global del menor y a la comunicación y estancia del menor con el progenitor no custodio y abuelos, al entorno de amigos, relaciones sociales, idioma, la religión y/o las costumbres.
Así pues, la mera atribución de la custodia exclusiva no comprende todo el ámbito de la patria potestad, sino sólo las cuestiones ordinarias, del día a día, no las de mayor trascendencia. Esto provoca que necesariamente esta decisión se deba adoptar por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro y, en caso de desacuerdo, mediante autorización judicial.

La forma habitual de obtener el consentimiento del progenitor no custodio consiste en notificarle fehacientemente la decisión de traslado pretendida, con señalamiento de un plazo para su aceptación expresa o tácita. 

En caso de oposición, como decimos, será el Juzgado de Familia el competente para conocer la cuestión y tras oportunas alegaciones de las partes, adoptar una decisión judicial.
Por tanto, no estamos en el caso del art. 19 de la Constitución Española, que establece con carácter absoluto el derecho de toda persona a fijar libremente su domicilio dentro de territorio español. Si bien no se cuestiona el derecho del progenitor custodio a cambiar libremente de domicilio, sí que pueda hacerlo respecto de los hijos menores confiados a su custodia. Lo que se ve agravado si nos encontramos ante un cambio de domicilio fuera de la misma localidad donde residan ambos progenitores, ya que el cambio de domicilio dentro de la misma localidad no tendría por qué afectar al cumplimiento de las medidas adoptadas en su día.

Si la decisión de cambio de residencia fuera adoptada de forma unilateral por el progenitor custodio, contraviniendo lo expuesto antes, el juez restauraría la situación anterior, tras oír a los progenitores y al hijo (si correspondiera por edad y por admisión de la prueba de exploración por parte del juez) y practicar las pruebas pertinentes, pudiendo aplicar medidas de garantía que eviten el riesgo de sustracción de menores.
Si, a mayor abundamiento, se ha producido el traslado al extranjero, resultaría de aplicación el Convenio de la Haya de 25 de octubre 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores y el citado Reglamento CE 2001/2003 de 27 de noviembre.

En cualquier caso, no debemos olvidar que para que se admita una modificación de medidas se requiere la concurrencia de unos requisitos generales establecidos por la jurisprudencia: a) Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; 

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; 

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio;

 d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; y 

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias. Es decir, que el cambio de residencia debe estar debidamente motivado y justificado, lo que debe ser probado ante un juez, en caso de negativa del otro progenitor.

¿Qué sucedería si el progenitor no custodio cambia de residencia fuera de la localidad donde reside el menor? ¿Tendría el deber de comunicar dicho cambio al otro progenitor? Esto además de encajar en las obligaciones de información entre padres, nos sitúa ante una clara modificación de las circunstancias, siendo lo conveniente que el progenitor no custodio planteara un régimen de visitas alternativo a esta nueva situación mediante demanda de modificación de medidas, ya que la modificación de las medidas vigentes hasta ese momento no se produciría de forma automática, rigiendo como es lógico las anteriores medidas mientras que no fuesen cambiadas. 

No obstante, si dicho progenitor asumiese trasladarse de localidad para ejercer su derecho de visitas, no sería necesario plantear dicha modificación.
En definitiva, la decisión de cambio de domicilio del progenitor custodio no puede ser nunca unilateral, pues afecta de forma manifiesta al ejercicio de la patria potestad de ambos y vulnera los derechos del otro progenitor y del propio menor, en orden al mantenimiento de una relación fluida y frecuente. Erróneamente, la sociedad cree que el progenitor custodio tiene una potestad sobre el menor de mayor grado que aquel no custodio, cuando en realidad ambos tienen el mismo valor para el menor, están al mismo nivel y tienen los mismos derechos y deberes y facultades en relación al menor.