La problemática atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar

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La problemática atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar.



Lunes, 4 mayo 2009. Por: Patricia Alzate Monroy, Abogada y Doctora en Derecho
La persona humana, como ser único e irrepetible, tiene unos atributos inherentes a su personalidad y a su individualidad.
Uno de estos atributos es el domicilio que, en términos generales, es el sitio donde puede ser localizada, donde ejerce sus derechos y obligaciones, donde fija su residencia con ánimo de permanecer en ella.
Cuando la persona es capaz y mayor de edad, puede decidir voluntariamente su domicilio.


Aunque existen varias clases de domicilio, voy a referirme específicamente al domicilio familiar, también conocido como domicilo conyugal, el cual es decidido por los esposos de común acuerdo.
El domicilio conyugal es ese espacio físico llamado vivienda familiar ocupado por los esposos y los hijos, si los hay, cuya titularidad comparten los cónyuges.

Pero no es simplemente un espacio físico, sino que es mucho más que una vivienda: el domicilio conyugal o familiar es un hogar para la convivencia familiar armoniosa, es ese lugar de cobijo cada vez más propio y más íntimo.
Cuando fijamos nuestra permanencia, nuestro afincamiento, nuestro asiento, es porque tenemos un hogar en el que “echar raíces”, pues el hogar nace cuando la persona se estabiliza y fija su vida y sus metas.
De aquí la necesidad de lograr matrimonios sólidos y duraderos para conseguir estabilidad en nuestra vida personal y familiar y en la de nuestros hijos.
Pero, desafortunadamente, por diferentes factores no siempre se puede cumplir este deseo.

Proteger la vivienda familiar es proteger a la familia, ya que esta vivienda es un patrimonio preferente al servicio de la familia.
La vivienda familiar es un bien familiar, porque es la familia la que tiene el uso, el disfrute y la atribución de esa vivienda. Hasta aquí no hay problema y todos estamos de acuerdo.
La problemática se presenta cuando, en casos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, se tiene que “decidir” quién de los ex-cónyuges se queda con la vivienda familiar (llámese casa, chalet o piso).
Todo ordenamiento jurídico debe proteger la vivienda familiar, tanto en la situación estable del matrimonio como en una situación de crisis o fracaso matrimonial.


Es cierto que las sentencias de separación, divorcio o nulidad matrimonial las dictan los Jueces, pero también es cierto que son los mismos cónyuges los que pueden decidir conjuntamente todas las medidas provisionales como, por ejemplo, quién y cómo se queda con el uso y atribución de lo que era el domicilio conyugal (artículo 90, literal c del Código Civil español), puesto que si ya están divorciados o separados no tendría sentido seguirlo llamando domicilio conyugal.



Cuando el divorcio o la separación es de mutuo acuerdo, pueden pactarse todas las medidas previas mediante el convenio regulador; y si no es de mutuo acuerdo, el medio más idóneo para solucionar los conflictos familiares, sería el de la mediación familiar o el de la negociación, para lo cual los Abogados de familia podemos desempeñar un papel fundamental, ayudando a que temas tan importantes como son el acuerdo sobre:
1.- la vivienda familiar,
2.- la pensión de alimentos,
3.- la guarda y custodia compartida o
4.- el régimen de visitas de los padres,
5.- la visita de los abuelos, etc. sean decididos de común acuerdo por las partes implicadas.
Es también una manera de ayudar a ”descargar” a los Jueces de todas estas cuestiones inherentes a la sentencia de separación, divorcio o nulidad matrimonial.


Lo que no decida la pareja entre sí, lo tendrá que decidir el Juez (artículo 103,2 del Código Civil), con las consecuentes desaveniencias entre las partes.
Es verdad que los Abogados de familia podemos ayudar mucho a la protección del matrimonio y de la familia, porque intuimos cuándo un matrimonio se encuentra simplemente frente a una normal “crisis matrimonial“, haciéndole ver a quien acude a nuestro despacho en busca de asesoría jurídica, que la solución no es siempre el divorcio.


El artículo 96 del Código Civil español , expresa:
“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”


Esto quiere decir que primero se estará a lo que los cónyuges hubiesen decidido en el convenio regulador en los supuestos de divorcio o separación de mutuo acuerdo, el cual ellos han firmado antes de presentar la respectiva demanda y el Juez lo aprueba en la sentencia, si considera que quedan protegidos los intereses de las partes, especialmente de los hijos menores cuando los haya, previo informe del Ministerio Fiscal.


Si no hay convenio regulador y la pareja tiene hijos menores de edad, el Juez atribuirá el uso y disfrute de la vivienda y del ajuar familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
El ajuar familiar son los enseres domésticos y todos aquellos objetos de uso ordinario de la casa (muebles, decoración, electrodomésticos).
Cuando no existan hijos, se atribuirá la vivienda familiar al cónyuge más necesitado, aunque ésta sea propiedad privativa del otro.


Mientras existan hijos menores de edad, o mayores que no sean independientes económicamente, no se hará efectiva una petición de cambio en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar ya que ésta les estará atribuida legalmente a los hijos y al cónyuge que tenga, o hubiese tenido en el supuesto de que los hijos hubiesen alcanzado la mayoría de edad, la guarda y custodia de los hijos.



Pero sí es posible solicitar el cambio en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar cuando no existan hijos en el matrimonio o, si los hay, cuando ya han alcanzado la mayoría de edad y la independencia económica, siempre que pueda acreditarse, con posterioridad a la sentencia, una alteración sustancial y notable de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para atribuirla a uno de los cónyuges.
No sólo puede pedirse un cambio de usuario de la vivienda familiar para el otro(a) ex-cónyuge, sino que también puede pedirse un uso compartido en forma alterna y temporal, o que no sea para ninguno de los dos para así poder alquilarla o venderla.


De gran trasecendencia resulta ser la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, el 19 de marzo de 2007, porque abrió otra posibilidad para acreditar una alteración sustancial y notable de las circunstancias para solicitar la extinción de la atribución, uso y disfrute de la vivienda familiar: es la convivencia de uno de los progenitores con otra persona en la vivienda familiar que le ha sido atribuido a él (o ella) y a sus hijos menores para su uso y disfrute.



Con esto queda claro que las medidas provisionales tomadas en los procesos de nulidad matrimonial, separación o divorcio, hayan sido decididas por mutuo acuerdo de las partes en el convenio regulador, o en forma contenciosa por sentencia judicial, pueden ser modificadas solicitándolo previamente al Juez, conforme a lo establecido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC):
“Art. 775, 1: Modificación de las medidas definitivas: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.”

De igual modo, el artículo 90 del Código Civil, dice:
“… Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias…”
Lo mismo reafirma el artículo 91 del Código Civil cuando expresa taxativamente en su parte final: “… Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

Actualmente, sigue siendo muy frecuente que los jueces atribuyan el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar a las madres divorciadas o separadas, por lo que los padres separados o divorciados se ven en la difícil situación de tener que conseguir otra vivienda sin dejar de pagar la hipoteca, los gastos de la comunidad, el IBI y los seguros de la que fuera su vivienda familiar, además de tener que conseguir a veces otro coche, todo ello con la consecuente precariedad económica en la que quedan, a lo que se les suma la “lucha” por la custodia de sus hijos, el derecho de visita de los abuelos paternos, etc.


Por esto mismo, la posibilidad de vender el que fuera domicilio conyugal, podría ser beneficioso para todos, en determinadas circunstancias y estudiando caso por caso.
El padre o la madre, podrían adquirir el otro 50% de la vivienda familiar a un mejor precio y esta venta estaría exenta del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.
El padre o la madre que se ha quedado con el dinero de esa venta, podría adquirir otra vivienda y hacer frente a los gastos de sus hijos.
Los hijos se beneficiarían porque ninguno de sus progenitores, una vez vendida la casa, se pelearían por su custodia para obtener el uso de la vivienda y ajuar familiar, sino que se llegaría a convenir la guarda y custodia compartida, con la ventaja de que las decisiones sobre los asuntos de sus hijos como colegios, médicos, educación religiosa, viajes, etc. se asumirían conjuntamente.


Así se haría efectivo el anhelado principio de igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española:
”Los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra circunstancia personal o social” y en el artículo 9.2 de la misma Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.
Lo mismo se dice en Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, especialmente en sus artículos 1 a 4.


Obviamente, no siempre es posible la guarda y custodia compartida, porque ésta depende también de las condiciones personales y psíquicas, tanto del padre como de la madre, que los hagan capaces de ejercerla en beneficio de los hijos.
Es claro también que actualmente, con la grave crisis económica e inmobiliaria que estamos padeciendo en España, es muy difícil vender la vivienda familiar, por lo que ahora se está llegando a pactar en los convenios reguladores cosas tan “curiosas” como seguir viviendo bajo el mismo techo una vez divorciados, mientras se logra vender el piso o la casa.