La Doctrina Jurisprudencial sobre la cesión gratuita del uso de una vivienda conyugal

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La Doctrina Jurisprudencial sobre la cesión gratuita del uso de una vivienda conyugal.
La importante STS de 2 de octubre de 2008



14 de Ener ode 2009.Iuriscivilis.
Resumen.- En el presente artículo vamos a tratar de analizar un supuesto bastante común en la práctica. La cesión gratuita del uso de un inmueble que hace un padre a su hijo y esposa con ocasión de la celebración de su matrimonio, a fin de facilitarle los difíciles inicios de la vida marital.
Esta aparente situación de generosidad paterna empieza a tambalearse en cuanto se produce una situación de crisis conyugal en la pareja que termina desembocando en una separación o divorcio contencioso.


Este contexto, suele crear un profundo malestar en los padres, propietarios de la vivienda conyugal, que se manifiesta en una reclamación judicial con el único propósito de poder recuperar la posesión de aquélla.
La legitimidad de esta acción judicial viene fundamentada en la existencia de una situación de precario, que se discute en el correspondiente Juicio Verbal de Desahucio previsto en el artículo 2501.2 de la LEC.
Por el contrario, la parte interesada en retener la posesión de la vivienda ampara el ejercicio de su defensa en la existencia de un contrato de comodato, cuya base jurídica encuentra apoyo en los artículos 1741 y ss del Código Civil.



Entremedia de esta situación, suele intervenir un elemento más de discordia.
La atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, en líneas generales, a la esposa y a los hijos menores, mediante la oportuna sentencia judicial de separación o divorcio.
Este supuesto fáctico ha sido interpretado en reiteradas ocasiones por nuestro Tribunal Supremo, con un resultado francamente desigual.
Sin embargo la STS de de 2 de octubre de 2008 ha unificado la doctrina en este aspecto.

Tomando como base la STS de 26 de diciembre de 2005, esta sentencia fija la doctrina jurisprudencial que aboga porque el comodato sea la excepción y por tanto calificando, generalmente la cesión como un precario, con independencia de que le hubiera sido atribuido al cónyuge el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar.

I.- La doctrina jurisprudencial respecto de las cesiones gratuitas del uso de la vivienda conyugal. Análisis de la STS de de 2 de octubre de 2008

Como hemos señalado, el problema se centra en la procedencia de la reclamación por el propietario de una vivienda que ha cedido sin título concreto y gratuitamente a su hijo/a, para su uso como vivienda conyugal, cuando con posterioridad el vínculo matrimonial se rompe y el uso y disfrute de esta vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges (en general a la madre que retiene la custodia de los hijos menores de edad).

El dilema se limita en determinar el título que legitima al hijo/a para poseer la vivienda y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho al propietario de la misma.

En primer lugar, conviene aclarar que entendemos por precario y que por comodato.
El precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced alguna, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia.
Por el contrario, el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal.
Esta duración puede venir fijada en virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra (art. 1750 CC).

En efecto, cuando se produce una cesión de la posesión concedida a título gratuito pueden ocurrir dos situaciones diferentes:
a.- que exista un vínculo contractual que legitime la posesión, a través de los efectos desplegados por el contrato de comodato, previsto en los artículos 1741 del CC o
b.- que se trate de una mera posesión tolerada por el propietario.
Así la STS de 30 de octubre de 1986 lo define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.


Así señala la STS de 2/10/2008, tomando en consideración las reglas impuestas por la precedentes de 26/12/2005 que la resolución de este conflicto pasa por tener en cuenta las consideraciones siguientes:

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.


B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.



C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.



D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.



II.- Conclusión

La sentencia de 2 de octubre de 2008 resuelve el problema de la dispersión doctrinal emanada de las Audiencias Provinciales, unificando los criterios jurisprudenciales. Manteniéndose la tendencia generalizada a proteger a la familia, de acuerdo con la citada doctrina el derecho de uso y disfrute de una vivienda atribuido por una resolución judicial no puede afectar a los legítimos derechos de los propietarios de esta vivienda, equiparando los efectos de esta posesión a la de la situación de precario.



Como suele ser habitual la cesión de la vivienda al hijo/a se realiza de forma oral, con el consiguiente problema de poder probar la misma.
En este sentido, es aconsejable que la misma se documente por escrito a fin de justificar siempre el uso, duración y naturaleza de la cesión.
En cualquier otro caso, nos encontraríamos que en el caso de quiebra del vínculo matrimonial la situación sería la propia de un precarista.


No obstante, de la doctrina analizada, se desprende que la misma aboga por la aplicación de los efectos del comodato a la cesión, con carácter excepcional y tendente a calificar, generalmente la misma como un precario, con independencia de que le hubiera sido atribuido al cónyuge el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar.