Los tribunales no presentan una hoja de ruta concreta en el caso de convivir con un hijo con necesidades especiales, debiendo ajustarse cada resolución a las circunstancias familiares del caso.
La custodia compartida, en relación con el modelo de organización familiar tras una ruptura, ha supuesto una verdadera revolución jurisprudencial en los últimos años.
Este enfoque se basa en el principio de corresponsabilidad parental, según el cual ambos progenitores mantienen una participación activa y equitativa en la crianza de los hijos menores de edad.
Lo habitual, en cuanto a establecer medidas paternofiliales tras una ruptura familiar, es que las medidas paternofiliales -como la atribución de la guarda y custodia, el uso de la vivienda familiar o la pensión de alimentos- sean de carácter temporal, destinadas a la correspondiente modificación o extinción cuando el menor cumpla con la mayoría de edad, se emancipe o lleguen a término las condiciones pactadas entre los progenitores.
Ahora bien, cuando el menor implicado se encuentre en situación de especial vulnerabilidad al presentar alguna discapacidad o necesidad especial, el escenario se torna más complejo y la protección otorgada deberá ser mayor, puesto que estas medidas pueden perdurar en el tiempo de forma indefinida atendiendo a las necesidades que presenten.
Si un tribunal acuerda que la custodia compartida es el régimen más beneficioso para el menor, el juez puede imponer su atribución aun cuando alguno de los progenitores se oponga a ello.
La custodia compartida, el sistema preferente por los tribunales ante un nuevo modelo de organización familiar
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor se hizo eco de las exigencias de protección social, económica y jurídica de la familia, especialmente de los niños, de conformidad con los acuerdos internacionales que velaban por sus derechos.
Según los últimos datos del INE recogidos en la Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y situaciones de Dependencia (EDAD) del año 2022, el número de personas con discapacidad alcanza los 4,3 millones en España. Esta encuesta arroja resultados muy reveladores, demostrando, que 3 de cada 4 cuidadores principales son mujeres, lo que nos puede augurar que, tras la ruptura de la pareja, el hijo con discapacidad probablemente quede bajo el cuidado de la madre.
Esta concepción choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de 29 de abril de 2013, que establece que la guarda y custodia compartida no debe ser una medida excepcional, sino que habrá de considerarse la normal y deseable, al permitir que los hijos sigan disfrutando de su derecho a relacionarse con ambos padres a tiempos iguales.
La verdadera esencia de la custodia compartida radica en la colaboración y el esfuerzo en conjunto de los padres para ofrecer a sus hijos el cuidado y las oportunidades que estén en su mano.
El buen funcionamiento del modelo familiar que ha venido rigiendo desde la ruptura
No podemos obviar la tendencia de las Audiencias Provinciales por seguir este criterio, manteniendo especialmente la custodia a favor de aquel progenitor que se erigió como cuidador principal del hijo con discapacidad, premisa incrementada aún más si el progenitor delegaba en terceros durante sus periodos de estancia.
De igual forma, también se ha optado por atribuir la custodia exclusiva cuando, desde la ruptura del núcleo familiar, ha sido el entorno de ese progenitor quien ha proporcionado los cuidados necesarios al menor con discapacidad.
Siguiendo este criterio, la sentencia de la A. P. de Barcelona, de 27 de diciembre de 2019, concedió la custodia exclusiva materna de un menor que presentaba una discapacidad del 55%, tras fundamentar que, durante la convivencia y a partir de la ruptura, el menor permaneció en la vivienda familiar bajo el cuidado materno: “Ambos padres disponen de capacidad parental suficiente para atender al hijo. Sin embargo, sus necesidades especiales y la dinámica previa consolidada aconsejan mantener un entorno principal de referencia, siguiendo el criterio de estabilidad como un factor decisivo, en este caso, para tutelar el interés del hijo”.
En discrepancia, la sentencia de la A. P. de Castellón de la Plana, de 5 de febrero de 2016, reflexionó acerca de este criterio, manteniendo que no debe ser determinante puesto que, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, no basta con valorar las ventajas del régimen de guarda que se viene aplicando con anterioridad, debiendo analizarse la necesidad de la custodia compartida para la mejor tutela del bonus filii.
Un factor esencial para comprobar la correcta adaptación del menor a la custodia compartida: los cambios de domicilio
Este régimen se rige por la correcta aclimatación de los menores a los continuos cambios de domicilio, viviendo con la “casa a cuestas”.
Lo habitual, en cuanto a establecer medidas paternofiliales tras una ruptura familiar, es que las medidas paternofiliales -como la atribución de la guarda y custodia, el uso de la vivienda familiar o la pensión de alimentos- sean de carácter temporal, destinadas a la correspondiente modificación o extinción cuando el menor cumpla con la mayoría de edad, se emancipe o lleguen a término las condiciones pactadas entre los progenitores.
Ahora bien, cuando el menor implicado se encuentre en situación de especial vulnerabilidad al presentar alguna discapacidad o necesidad especial, el escenario se torna más complejo y la protección otorgada deberá ser mayor, puesto que estas medidas pueden perdurar en el tiempo de forma indefinida atendiendo a las necesidades que presenten.
Si un tribunal acuerda que la custodia compartida es el régimen más beneficioso para el menor, el juez puede imponer su atribución aun cuando alguno de los progenitores se oponga a ello.
La custodia compartida, el sistema preferente por los tribunales ante un nuevo modelo de organización familiar
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor se hizo eco de las exigencias de protección social, económica y jurídica de la familia, especialmente de los niños, de conformidad con los acuerdos internacionales que velaban por sus derechos.
Esta Ley ha sido reformada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, buscando dotar de contenido al concepto tan divulgado como es el Interés Superior del Menor.
Según los últimos datos del INE recogidos en la Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y situaciones de Dependencia (EDAD) del año 2022, el número de personas con discapacidad alcanza los 4,3 millones en España. Esta encuesta arroja resultados muy reveladores, demostrando, que 3 de cada 4 cuidadores principales son mujeres, lo que nos puede augurar que, tras la ruptura de la pareja, el hijo con discapacidad probablemente quede bajo el cuidado de la madre.
Esta concepción choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de 29 de abril de 2013, que establece que la guarda y custodia compartida no debe ser una medida excepcional, sino que habrá de considerarse la normal y deseable, al permitir que los hijos sigan disfrutando de su derecho a relacionarse con ambos padres a tiempos iguales.
La verdadera esencia de la custodia compartida radica en la colaboración y el esfuerzo en conjunto de los padres para ofrecer a sus hijos el cuidado y las oportunidades que estén en su mano.
Sin embargo, a pesar de establecerse como el régimen más favorable para todas las familias, hay ocasiones en las que coexisten factores que imposibilitan su atribución.
Factores que afectan en la atribución de la custodia compartida cuando convivan hijos con discapacidad
El contenido del informe psicosocial, una pieza clave a tener en cuenta para el juez.
Según establece la jurisprudencia, el informe emitido por el equipo psicosocial es la prueba que mejor permite evaluar la situación familiar. A pesar de no ser vinculante, puesto que quien valora lo beneficioso para el interés superior del menor es el Juez, su contenido ha venido siendo determinante para mantener la custodia compartida concedida en 1ª instancia cuando el menor muestra fuertes vínculos afectivos con ambos progenitores, o bien para acordarla en 2ª instancia, teniendo en cuenta la implicación que ambos progenitores han tenido en la educación, cuidado y atención de los hijos tanto dentro como cuando el matrimonio terminó.
Así lo establece la sentencia de la A. P. de Pontevedra, de 19 de mayo de 2022, por la cual se atribuyó la custodia compartida por semanas alternas, con modalidad de casa nido, a ambos progenitores de un menor que presentaba una discapacidad reconocida del 80%, precisando de asistencia permanente y atención de especialistas constante.
Factores que afectan en la atribución de la custodia compartida cuando convivan hijos con discapacidad
El contenido del informe psicosocial, una pieza clave a tener en cuenta para el juez.
Según establece la jurisprudencia, el informe emitido por el equipo psicosocial es la prueba que mejor permite evaluar la situación familiar. A pesar de no ser vinculante, puesto que quien valora lo beneficioso para el interés superior del menor es el Juez, su contenido ha venido siendo determinante para mantener la custodia compartida concedida en 1ª instancia cuando el menor muestra fuertes vínculos afectivos con ambos progenitores, o bien para acordarla en 2ª instancia, teniendo en cuenta la implicación que ambos progenitores han tenido en la educación, cuidado y atención de los hijos tanto dentro como cuando el matrimonio terminó.
Así lo establece la sentencia de la A. P. de Pontevedra, de 19 de mayo de 2022, por la cual se atribuyó la custodia compartida por semanas alternas, con modalidad de casa nido, a ambos progenitores de un menor que presentaba una discapacidad reconocida del 80%, precisando de asistencia permanente y atención de especialistas constante.
El informe emitido por el equipo psicosocial señaló la conveniencia del régimen al tener en cuenta los lazos afectivos y aptitud e idoneidad de los progenitores, así como la compatibilidad de sendos horarios laborales con el efectivo cuidado del menor.
In sensu contrario, también podemos encontrar resoluciones en las que se acuerda la revocación de la atribución de la custodia compartida, tanto si se evidencian indicadores de falta de afecto o aptitudes por parte del progenitor hacia terceras personas, como si el niño precisa de una estabilidad y rutinas muy marcadas, haciendo imposible que conviva con una persona distinta del cuidador principal.
In sensu contrario, también podemos encontrar resoluciones en las que se acuerda la revocación de la atribución de la custodia compartida, tanto si se evidencian indicadores de falta de afecto o aptitudes por parte del progenitor hacia terceras personas, como si el niño precisa de una estabilidad y rutinas muy marcadas, haciendo imposible que conviva con una persona distinta del cuidador principal.
El buen funcionamiento del modelo familiar que ha venido rigiendo desde la ruptura
No podemos obviar la tendencia de las Audiencias Provinciales por seguir este criterio, manteniendo especialmente la custodia a favor de aquel progenitor que se erigió como cuidador principal del hijo con discapacidad, premisa incrementada aún más si el progenitor delegaba en terceros durante sus periodos de estancia.
De igual forma, también se ha optado por atribuir la custodia exclusiva cuando, desde la ruptura del núcleo familiar, ha sido el entorno de ese progenitor quien ha proporcionado los cuidados necesarios al menor con discapacidad.
Siguiendo este criterio, la sentencia de la A. P. de Barcelona, de 27 de diciembre de 2019, concedió la custodia exclusiva materna de un menor que presentaba una discapacidad del 55%, tras fundamentar que, durante la convivencia y a partir de la ruptura, el menor permaneció en la vivienda familiar bajo el cuidado materno: “Ambos padres disponen de capacidad parental suficiente para atender al hijo. Sin embargo, sus necesidades especiales y la dinámica previa consolidada aconsejan mantener un entorno principal de referencia, siguiendo el criterio de estabilidad como un factor decisivo, en este caso, para tutelar el interés del hijo”.
En discrepancia, la sentencia de la A. P. de Castellón de la Plana, de 5 de febrero de 2016, reflexionó acerca de este criterio, manteniendo que no debe ser determinante puesto que, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, no basta con valorar las ventajas del régimen de guarda que se viene aplicando con anterioridad, debiendo analizarse la necesidad de la custodia compartida para la mejor tutela del bonus filii.
Un factor esencial para comprobar la correcta adaptación del menor a la custodia compartida: los cambios de domicilio
Este régimen se rige por la correcta aclimatación de los menores a los continuos cambios de domicilio, viviendo con la “casa a cuestas”.
Esta sensación de inseguridad se traslada aún más a aquellos niños o adolescentes que cuentan con alguna discapacidad, ya sea física o psíquica, por lo que es fundamental que los cambios de guarda no alteren sus rutinas.
Así, se denegó la custodia compartida al quedar probado que el régimen de visitas perjudicaba la estabilidad del menor al verse expuesto a cambios excesivos que le generaron ansiedad (Sentencia de la A. P. de Valencia, Sección 10ª, 6 de abril de 2016), o cuando son los propios profesionales quienes evidencian que el sistema instaurado no favorece la estabilidad de los más pequeños (Sentencia de la A. P. de Zaragoza, Sección 2ª, 26 de mayo de 2015).
La conflictividad entre los progenitores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral o la edad del niño también son factores concluyentes a tener en cuenta para atribuir este régimen, siendo dispares en cuanto al criterio del juzgador y las características específicas que la familia presente.
Así, se denegó la custodia compartida al quedar probado que el régimen de visitas perjudicaba la estabilidad del menor al verse expuesto a cambios excesivos que le generaron ansiedad (Sentencia de la A. P. de Valencia, Sección 10ª, 6 de abril de 2016), o cuando son los propios profesionales quienes evidencian que el sistema instaurado no favorece la estabilidad de los más pequeños (Sentencia de la A. P. de Zaragoza, Sección 2ª, 26 de mayo de 2015).
La conflictividad entre los progenitores, las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral o la edad del niño también son factores concluyentes a tener en cuenta para atribuir este régimen, siendo dispares en cuanto al criterio del juzgador y las características específicas que la familia presente.
¿Se puede imponer un régimen de custodia si resulta ser la medida más adecuada para el menor?
Si un tribunal acuerda que la custodia compartida es el régimen más beneficioso para el menor, el juez puede imponer su atribución aun cuando alguno de los progenitores se oponga a ello. Esta decisión se basa en la prevalencia del interés superior del menor frente a las discrepancias que puedan surgir entre los padres.
En ese sentido, la sentencia de la A. P. de Córdoba, Sección 1ª, 61/2018, de 23 de enero es la 1ª resolución en España en la que se modificaba un régimen de custodia exclusiva materna y se imponía al progenitor paterno una guarda compartida de los 2 hijos, presentando uno de ellos una discapacidad del 33%, al sufrir trastorno en el desarrollo y un retraso madurativo.
Entrando en los antecedentes de hecho del caso, el matrimonio se divorció de mutuo acuerdo, contemplando en su convenio regulador un régimen de guarda y custodia exclusiva para la progenitora materna, así como un sistema de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y visitas intersemanales con pernocta.
Con el paso del tiempo, las diferencias entre ambos progenitores fueron incrementándose, teniendo un impacto muy negativo y llegando a condicionar el carácter del menor afectado por la discapacidad. El posterior fallecimiento del abuelo materno, quien se encargaba de proporcionar apoyo económico y personal a la unidad familiar ante la ausencia del progenitor paterno, provocó que la madre interpusiera una demanda de modificación de medidas, solicitando la custodia compartida con el fin de lograr una mayor implicación del progenitor en el cuidado de los hijos menores.
Las peticiones de la madre fueron desestimadas parcialmente, incrementando el régimen de visitas y pernoctas del padre, así como la cuantía de los alimentos en favor de los hijos. Una vez recurrida la sentencia, la A. P. de Córdoba decretó que, prestando especial atención a la mayor vigilancia y exigencia de corresponsabilidad parental que demanda un menor con discapacidad, únicamente este modelo de guarda y custodia era el único capaz de ajustarse a sus necesidades.
Los tribunales no presentan una hoja de ruta concreta en el caso de convivir con un hijo con necesidades especiales, debiendo ajustarse cada resolución judicial a las circunstancias familiares del caso, como si de un «traje a medida» se tratase.
Lo imprescindible es que se adopten decisiones personalizadas a cada caso familiar, y que estas garanticen el bienestar y las necesidades específicas de los menores, tomando en consideración la opinión profesional de los facultativos y otros profesionales que traten cotidianamente con estos, de forma que las resoluciones judiciales se adapten realmente al Interés Superior de los Menores.
Si un tribunal acuerda que la custodia compartida es el régimen más beneficioso para el menor, el juez puede imponer su atribución aun cuando alguno de los progenitores se oponga a ello. Esta decisión se basa en la prevalencia del interés superior del menor frente a las discrepancias que puedan surgir entre los padres.
En ese sentido, la sentencia de la A. P. de Córdoba, Sección 1ª, 61/2018, de 23 de enero es la 1ª resolución en España en la que se modificaba un régimen de custodia exclusiva materna y se imponía al progenitor paterno una guarda compartida de los 2 hijos, presentando uno de ellos una discapacidad del 33%, al sufrir trastorno en el desarrollo y un retraso madurativo.
Entrando en los antecedentes de hecho del caso, el matrimonio se divorció de mutuo acuerdo, contemplando en su convenio regulador un régimen de guarda y custodia exclusiva para la progenitora materna, así como un sistema de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y visitas intersemanales con pernocta.
Con el paso del tiempo, las diferencias entre ambos progenitores fueron incrementándose, teniendo un impacto muy negativo y llegando a condicionar el carácter del menor afectado por la discapacidad. El posterior fallecimiento del abuelo materno, quien se encargaba de proporcionar apoyo económico y personal a la unidad familiar ante la ausencia del progenitor paterno, provocó que la madre interpusiera una demanda de modificación de medidas, solicitando la custodia compartida con el fin de lograr una mayor implicación del progenitor en el cuidado de los hijos menores.
Las peticiones de la madre fueron desestimadas parcialmente, incrementando el régimen de visitas y pernoctas del padre, así como la cuantía de los alimentos en favor de los hijos. Una vez recurrida la sentencia, la A. P. de Córdoba decretó que, prestando especial atención a la mayor vigilancia y exigencia de corresponsabilidad parental que demanda un menor con discapacidad, únicamente este modelo de guarda y custodia era el único capaz de ajustarse a sus necesidades.
Los tribunales no presentan una hoja de ruta concreta en el caso de convivir con un hijo con necesidades especiales, debiendo ajustarse cada resolución judicial a las circunstancias familiares del caso, como si de un «traje a medida» se tratase.
Lo imprescindible es que se adopten decisiones personalizadas a cada caso familiar, y que estas garanticen el bienestar y las necesidades específicas de los menores, tomando en consideración la opinión profesional de los facultativos y otros profesionales que traten cotidianamente con estos, de forma que las resoluciones judiciales se adapten realmente al Interés Superior de los Menores.
No hay comentarios:
Publicar un comentario