Guarda y custodia: Necesidad irrenunciable de oír al hijo mayor de 12 años

El TS, aplicando jurisprudencia consolidada, determina que la necesidad de oír, en todo caso, al menor a partir de los 12 años en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla el juez de oficio.
Redacción Espacio Asesoría, 6 de Abril de 2017
La sentencia de divorcio atribuía la guarda y custodia de la hija menor en edad adolescente al padre, progenitor que venía ostentándola en la práctica desde la quiebra familiar años atrás; sin que se aprecie circunstancia que lleve a modificar esta situación consentida por la otra parte, que solicita ahora el ejercicio compartido.
Estimando el recurso de apelación de la madre se estableció la custodia compartida, en base a la jurisprudencia del TS, que apuesta por que la relación de los menores con ambos progenitores sea lo más amplia e igualitaria posible si no existen circunstancias que lo desaconsejan, sin que la situación de convivencia anterior con uno de los progenitores pueda ser un obstáculo ante la idoneidad y buena vinculación con ambos progenitores.
Se recurre por el padre, solicitando la nulidad de la sentencia al considerar que no se ha practicado la exploración de la niña ni la pericial del equipo psicosocial judicial.
La Sala señala que la aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio.
Por tanto, se estima el recurso y anula la sentencia retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al fallo para que se oiga a la menor antes de resolver sobre su guarda y custodia de la hijas, pues se ha desconocido la opinión del menor, al que no se ha dado la oportunidad de ser escuchado y, conforme a las circunstancias apuntadas, resulta relevante.
En otro orden cosas, el hecho de no haberse emitido informe psicosocial, conveniente pero no constituye un requisito imprescindible, conforme al artículo 92.6 y 9 CC.
STS Sala 1ª de 7 marzo 2017. EDJ 2017/15363​