¿Quién decide el interés del menor?

Enrique Sainz Rodríguez, 2 julio 2020
El interés del menor es un principio general del Derecho que se recogió en la LO 1/1996 en forma de cláusula general, por lo que ha adquirido fuerza de ley permitiendo con ello reformular todo el Derecho de familia cuyo eje de gravedad será ahora el menor, debido al carácter superior de su interés sobre cualquier otro concurrente.
La normativa española sobre la atribución de la custodia de los menores en caso de separación o divorcio o sobre cualquier medida que afecte a los mismos establece que cualquier decisión al respecto deberá realizarse de acuerdo con el interés del menor. 

Además, el interés del menor es una materia interdisciplinar por lo que al fijar su significado debemos acudir no solo a las distintas ramas del Derecho sino también a la Psicología y Sociología.
1-Alcance.
El interés del menor contempla una triple obligación que desgraciada-mente no siempre se cumple:
Por parte de los padres: ese interés queda reflejado los deberes y facultades relativos a la patria potestad que contempla el art.154 del C. Civil cuando establece que “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.”
Por parte de los tribunales: tienen la obligación de escuchar a los menores a fin que sean «sujetos 1ºs de derechos».
Tal obligación queda reflejada en el penúltimo párrafo del art. 154 del CC cuando establece que “Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”
Por parte del Estado: tienen la obligación de proveer los medios necesarios para el desarrollo pleno de la niñez adecuando a las diversas instituciones del estado.
2-Problemática en torno a su indeterminación.
El principio del interés superior del niño se presenta en nuestro ordenamiento jurídico como un concepto jurídico indeterminado, que necesita, pues, ser concretado en cada situación específica.
En la actualidad la norma jurídica no da ni ofrece una solución jurídica a cada caso, de modo que debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto.
A mayor abundamiento la indeterminación del concepto tiene una serie de consecuencias negativas de las que cabe destacar:
La fijación del titular para decidir sobre ese interés del menor en caso de disputa de los progenitores.
La posible colisión entre los intereses de los hijos y sus padres.
La posible colisión entre los intereses de los hijos y terceras personas.
La capacidad o no del juez para valorar, entender y determinar ese interés.
Dentro del mundo del derecho de familia, especialmente en los casos de menores, surgen casi siempre problemas en torno a ellos, llegando a plantearse si realmente se está teniendo en cuenta el interés de los menores o el interés de los padres.
A nivel jurisprudencial, podemos encontrar diversos casos entre los que se apreció un choque entre los intereses de uno y los intereses de otro:
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo del 2000 (141/2000), que determinó el derecho de un padre a que sus hijos recibieran enseñanzas religiosas frente a la oposición de la madre que aducía violencia para el derecho a la libertad religiosa de los menores.
El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril (257/2013) estableció que la custodia compartida debía aplicarse por regla general salvo casos de imposibilidad en orden a salvaguardar el interés del menor.
El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de febrero del 2016 declaró la nulidad de un contrato entre un futbolista menor de edad y el Fútbol Club Barcelona pues aunque los padres, en representación de su hijo, querían que se firmase dicho contrato, el propio Tribunal consideró que la celebración del contrato parecía responder más a los intereses de los padres que a la del propio menor.
El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo (320/2011) reconoció el derecho a relacionarse con los miembros de su familia, haya o no lazos biológicos. Se define el “interés del menor”, que no es otra cosa que salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad.
3-Valoración acerca del interés del menor.
En todos los escritos, opiniones y sentencias de nuestros tribunales se menciona que el interés del menor debe pre-valer en todos los campos a la hora de tomar cualquier decisión.
Que ese interés deba prevalecer implica obligatoriamente el establecimiento de una relación entre 2 o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales el del menor tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización.
En casi todos los casos en derecho de familia existe pues ese conflicto entre los intereses de los padres y el interés real del menor. No obstante esos derechos de los padres deben tomarse muy en cuenta en función del interés superior del menor pues en muchos casos sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños.
El interés del menor debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo.
Lo anterior no implica que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres.
Por el contrario el interés superior del menor prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos.
Los tiempos pasan pero la indeterminación de este concepto sigue acarreando graves consecuencias por lo que en opinión de un gran número de abogados de familia y asociaciones, sería muy importante acotar los campos de este concepto y diferenciar claramente los intereses de los padres con los de los hijos sin dejar de valorar los primeros.