La Justicia a dos velocidades en España

CUSTODIA COMPARTIDA. ¿Y AHORA QUÉ?

ISIDRO NIÑEROLA GIMÉNEZ, abogado.14 diciembre 2016

Esta pregunta se la están haciendo muchos valencianos a día de hoy, con la Resolución del Recurso de inconstitucionalidad de la Ley que hasta ahora había regulado la custodia compartida, pero ningún cambio va a suponer, pues ésta opción existe claramente definida en el art. 92 del Código Civil.

El único impacto que va a suponer, es que el modelo de convivencia deja de ser preferente y desaparece la compensación del uso de la vivienda familiar.

Se lleva a efecto una inversión de la carga de la prueba en los procesos, pues hasta ahora era necesario demostrar que la custodia exclusiva paterna o materna, llamada ahora monoparental, era más beneficiosa que la custodia compartida en interés del menor, ya que se daba por supuesto que el modelo preferente era el de custodia compartida.

Es necesario recordar que deja de tener competencia para resolver en última instancia estos conflictos el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, para pasar a conocer el Tribunal Supremo, el cual ha creado una Jurisprudencia que podríamos establecer casi unánime y pacífica en el sentido de que la custodia compartida fomenta la integración del menor en ambos entornos, paterno y materno, evitando el sentimiento de pérdida y los desequilibrios en los tiempos de presencia, no cuestionando la idoneidad de los progenitores y estimulando la cooperación de los padres en beneficio de los hijos.

El Tribunal Supremo en alguna ocasión ha puesto en entredicho las Sentencias de alguna Audiencia, y en concreto las de la A.P. de Madrid, llegando a decir que no acordar una custodia compartida puede llegar a suponer poner en riesgo una solución homogénea por parte de los Tribunales en asuntos similares y reprocha de nuevo a la A.P. de Madrid, que el no acordarla, es desconocer la normativa nacional o internacional sobre el interés del menor, reiterando que es necesario analizar cada caso concreto.

Así, a efectos prácticos, nada ha cambiado con la inconstitucionalidad de la Ley Valenciana, persistiendo los derechos adquiridos que han establecido las resoluciones dictadas desde 5 de Abril de 2011 hasta la actualidad, dejando de ser preferente para ser aconsejable y deseable.

Lo bien cierto, es que el incremento de las decisiones de custodia compartida es imparable, y de hecho si acudimos a los datos suministrados por el INE en los casos de rupturas, podemos observar que en Cataluña han aumentado en 40’50%, en Baleares el 38’40% y en la Comunidad Valenciana un 35’80%, y estos datos eran impensables hace unos años.

La Sentencia de inconstitucionalidad de la Ley, contiene un Voto Particular del Magistrado Xiol que es ciertamente interesante y que discrepa de sus compañeros de Sala.

Nuestra Audiencia Provincial siempre fue pionera en los regímenes de convivencia, comunicaciones y estancias de los hijos, y también lo ha sido en el modelo de convivencia compartido.

Es necesario oír a los menores y obligatorio a los mayores de 12 años, pero no obstante es necesario recordar que el Tribunal de Estrasburgo condenó al Estado español por no oír a 2 menores en un proceso de divorcio, pero dichas manifestaciones de los menores no tienen por qué ser seguidas al pié de la letra. Han sido constantes los pronunciamientos en el sentido de considerar que la edad evolutiva de los menores tiene que conducir a un modelo de convivencia igualitaria. Así la decisión de un menor de querer permanecer con un progenitor en la actualidad ya no es determinante, como lo era en otra época.

Así, pues será el Tribunal el que tendrá que decidir si ahora es el momento en que el menor quede insertado en un modelo de convivencia distinta al que se había venido desarrollando y si el Tribunal entiende enriquecedor para el menor la convivencia igualitaria con ambos progenitores.

En estos últimos años, la experiencia de la Ley ha sido muy positiva y prácticamente las custodias maternas pasaron a ser compartidas, y las ejecuciones en los pleitos de familia se han visto dulcificadas, aunque en ocasiones se plantean con frecuencia controversias de patria potestad.

Se ha conseguido apartar los roles familiares desarrollados durante la convivencia para pasar a que la llamada coparentalidad sea una realidad.

Cada día es más frecuente ver como los menores, debido a los roles distribuidos durante la convivencia, quieren estar el mismo tiempo con ambos progenitores.

La compensación de uso ha reportado también buenos resultados, y creo que debería de alguna manera seguir teniéndose en cuenta, a la vista de la Jurisprudencia emanada por nuestra Audiencia Provincial, y el Tribunal Supremo se debería pronunciar al respecto, porque es una norma que ha permitido dar otra dinámica distinta a la temporalización, y al uso y disfrute de la vivienda familiar.

Seguimos siendo una Comunidad Autónoma de segunda y la prueba está en que, alguien explique dónde están los antecedentes forales de Cataluña, Aragón y Navarra, para que puedan regular la custodia compartida y nosotros no, dado que uno de los reproches de la Sentencia de inconstitucionalidad es que sólo podemos regular instituciones y derechos históricos vigentes en el momento de aprobación del texto constitucional y quizás los valencianos debimos entonces haber tenido algún valedor en aquella comisión compuesta por los padres de la Constitución que cristalizó con la redacción definitiva de la Carta Magna. Es ciertamente increíble que sigamos arrastrando los valencianos la abolición de los fueros que fue instituida mediante los Decretos de Nueva Planta siendo la respuesta de Felipe V al alineamiento del Reino de Valencia, con las pretensiones dinásticas del Archiduque Carlos, pretensiones con las que también se alinearon los aragoneses, los catalanes y los baleares, sin que tal abolición de una u otra manera, llegaran a alcanzar a sus respectivos derechos civiles, que pervivieron, pero de forma dispersa, en el Reino de España.

Cuando se abolieron los Fueros, acabaron con casi 500 años de Derecho Foral Valenciano y desde una perspectiva científica y técnica, fue el más perfecto de los derechos civiles de los reinos y territorios de la Corona de Aragón.

Después de ésta última Sentencia del Tribunal Constitucional, las instituciones valencianas, tienen que tomarse muy en serio el papel que desempeña nuestra comunidad en el ámbito nacional, y si algo hemos de cambiar, tiene que ser ya para que dejemos de ser una Comunidad de segunda.

Nota: Como se cambia en la forma de pensar con el paso de los años y es que todo cambia con las probabilidades de negocio a futuro....... ¿Cuantas Custodias compartidas se han dado en los procesos contenciosos? Y si nada ha cambiado ¿Para que sirvió la ley?