¿Tienen los menores voz y voto en los procesos de separación de sus padres?

Los niños tienen derecho a ser oídos en función de su edad y grado de madurez, pero será el juez quién decida qué es más beneficioso para ellos.
CARMEN PACHECO, Madrid, Abogada, 08 ABR 2024 
Es muy frecuente que durante un procedimiento de familia (divorcio, regulación de relaciones paterno-filiales, modificación de medidas, etc.) con hijos menores de edad, el cliente te pregunta: ¿A qué edad pueden decidir mis hijos con quién de sus progenitores quieren vivir?
Mi respuesta siempre es la misma: vuestros hijos podrán decidir con quién quieren vivir con 18 años cuando sean adultos. 

Hasta ese momento, lo ideal sería que sus progenitores lo hicieran por ellos y así se les evita el mal rato de tener que pasar por el juzgado.

Al cliente le suele sorprender mi respuesta, pues le han dicho, ha leído o escuchado que, con 12 años, los hijos pueden decidir con cuál de sus progenitores quiere vivir. Pues bien, dicha creencia es errónea. Los menores no deciden.
Ahora bien, resulta innegable que la afirmación de que los niños a los 12 años pueden “decidir” tiene cierta base legal. Y es que en multitud de disposiciones jurídicas (Código Civil, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996), se recoge el derecho de los menores a ser escuchados.

Nuestro Código Civil, en su art. 92.6, establece: “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Y en la normativa procesal, el art. 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que: “si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, podrán ser oídos cuando tengan menos de 12 años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad”.
Es un hecho indiscutible que cuando 2 progenitores batallan por la custodia de sus hijos y estos han cumplido 12 años, obligatoriamente habrán de ser explorados por el juez (en el sentido de oírlos y conocer su opinión, intereses, preferencias, etc.), antes de que un juez pueda decidir cuál es el sistema de custodia más beneficioso.

Es más, si no han cumplido 12 años, pero el magistrado competente considera oportuna o necesaria la exploración del hijo, también lo citará. 

Para los abogados de familia resulta muy frecuente que los jueces quieran escuchar a menores con una edad cercana a los 12 años (9, 10 y 11 años).

Recientemente, un juzgado de familia de Madrid, donde se tramita el divorcio contencioso de un matrimonio que discute quién ha de ostentar la custodia de los 3 hijos comunes, ha citado de oficio a una menor de 7 años, la mayor de los 3 hijos, para explorarla el día de la vista de divorcio. 

Curiosamente, estos progenitores que no son capaces de alcanzar un acuerdo, con la ayuda de sus letrados, han estado absolutamente conformes en pedir al juzgado que su hija de 7 años no sea explorada.

La exploración de menores se suele llevar a cabo con el máximo cuidado y respeto posible: a puerta cerrada, sin progenitores ni abogados, en presencia del fiscal, en un clima que se intenta que sea distendido, sin usar togas, etc.

Cuando nos encontramos con menores de edades más tempranas y se pone en duda por parte de uno de los progenitores las capacidades parentales del otro, la prueba a la que los jueces recurren antes de decidir el tipo de custodia a acordar es el informe psicosocial. Un psicólogo y/o un trabajador social nombrados por el juzgado citan a los progenitores y, en su caso, a los hijos, para poder entrevistarlos, hacerles las pruebas necesarias (generalmente baterías de test) y emitir un informe sobre qué tipo de régimen de custodia y visitas es el más beneficioso para el menor.

El juez, una vez valorada la prueba (documentos, interrogatorios, informes psicosociales y/o exploración de los menores), así como recabando el informe del fiscal que haya intervenido en el asunto, dictará la resolución oportuna estableciendo el sistema de custodia y visitas de los menores con cada uno de sus progenitores.

¿Tienen los menores voz y voto en el proceso de separación de sus padres? 

Sí tienen voz y derecho a ser oídos de una u otra forma en función de su edad y grado de madurez, pero que no tienen voto. Será siempre el juez quién decida qué es más beneficioso para ellos, teniendo en cuenta sus preferencias, deseos y manifestaciones, y toda la prueba practicada en el pleito.