Divorcio con hijos: ¿quién se queda el uso de la vivienda familiar?

El controvertido art. 96 del C. Civil permite al progenitor al que se le atribuye el uso disfrutar de la vivienda sin que necesariamente sea el propietario.

Alba Marchador, 26 junio 2023 
La atribución del uso de la vivienda familiar es una de las medidas civiles más importantes de un proceso de separación o divorcio con hijos. Se regula en el art. 96 del C.Civil, no exento de controversia, pues permite al progenitor al que se le atribuye el uso disfrutar de la vivienda sin que necesariamente sea el propietario.
"Es importante diferenciar si la guarda y custodia de los menores es compartida o exclusiva de un progenitor", indica la abogada de familia Delia Rodríguez, CEO del despacho de abogados madrileño Vestalia. 

"En el caso de la custodia exclusiva la atribución del uso corresponde a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, incluso cuando la casa sea propiedad exclusiva del otro cónyuge o de un 3º", añade.

Custodia compartida
Cuando el sistema de guarda establecido es el de custodia compartida, "el Tribunal Supremo es claro en el sentido de que un uso ilimitado de una vivienda privativa del otro cónyuge o incluso común no está justificado en ninguna circunstancia", indica Carmen Caro, de Winkels Abogados.
Así, continúa, "lo más favorable para las partes y los menores implicados es la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a favor del cónyuge con más necesidad de protección durante un plazo concreto, lo más breve posible, que armonice el cambio de la realidad anterior a la futura".

Obligación de hacer frente a la hipoteca
Aunque el propietario de la vivienda no sea el progenitor que ostente su uso, explica Rodríguez, "éste tiene la obligación de hacer frente a la hipoteca si la hubiera, y a los gastos propios de la vivienda inherentes a la propiedad (IBI, comunidad de propietarios…)". Los gastos corrientes deberán ser abonados por el cónyuge que disfrute del inmueble.

La atribución del uso de la vivienda no es para siempre, sino "hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad", advierte la abogada Sofía Maraña, fundadora del despacho Maraña Abogados. 

En cualquier caso, salvo que se acuerde en sentencia un plazo concreto, "la extinción del uso del domicilio por cualquiera de las posibles causas legales deberá necesariamente acordarse en un nuevo procedimiento de modificación de medidas", recuerda Delia Rodríguez.

Más tiempo en caso de hijos con discapacidad
Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, "la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho en función de las circunstancias concurrentes", afirma Sofía Maraña.
"Si bien antes se deba el uso al menor y al progenitor custodio sin que hubiera nada que hacer, el criterio rigorista se ha ido flexibilizando y la taxatividad ha ido cediendo cuando es abusivo, como cuando disponen de otra vivienda donde vivir próxima al colegio o no bajan el nivel de vida", manifiesta Maraña.

¿Qué pasa si la familia vive en una vivienda de terceros?
Se puede dar el caso de que la vivienda en la que habita la familia sea de algún familiar de los cónyuges. "El procedimiento para que ese tercero recupere la vivienda será el desahucio por precario", aclara la abogada de Vestalia.
"Si la vivienda alquilada se le atribuye a quien no es arrendatario titular, se deberá comunicar al arrendador que hay una subrogación en el contrato de arrendamiento", concluye.