El Tribunal Supremo y la Sustracción de Menores.

El TS considera que hay sustracción de menores aunque exista relación de convivencia de los padres y custodia del niño.
El Alto Tribunal procesa a una mujer que se llevó a su hijo sin decírselo al padre tras una crisis familiar.
LORETO OCHANDO, 06/04/2023 
El Tribunal Supremo revoca un auto de archivo de la A. P. de Palma de Mallorca y da la razón al magistrado del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Ibiza, quien decidió procesar a una mujer, y a su madre, por sustracción de menores. La mujer, de origen ruso, se llevó a su hijo con permiso del padre supuestamente a Rusia de vacaciones, país de origen de ambos. Sin embargo, la realidad fue que se marcharon a Alicante sin decirle nada al padre. El juez instructor quiso procesar a ambas mujeres, pero la audiencia revocó el auto y procedió a emitir un sobreseimiento libre debido a que consideró que este delito no se puede cometer si se es pareja y ambos tienen la custodia del menor.

Ahora, el Alto Tribunal emite una resolución en la que asevera: “La ausencia casi absoluta de reglas jurisprudenciales claras de interpretación del art. 225 bis 1 y 2.1o del Código Penal en supuestos en que los padres no estaban separados de hecho ni de derecho en el momento de iniciarse la conducta típica es lo que determina que el asunto tenga un relevante interés casacional, dado que la conducta del progenitor que, constante la relación de convivencia con el otro progenitor, decide unilateralmente trasladar al menor de domicilio, ocultar el lugar de residencia del menor al otro progenitor, e impedir por vía de hecho cualquier tipo de relación paternofilial del hasta entonces progenitor conviviente con el menor, reviste una extrema gravedad, digna de ser incardinada en el injusto típico de la sustracción de menores. Y esta actividad típica es la que se ha evidenciado en este supuesto concreto, ejecutada por uno de los progenitores convivientes (la madre) frente al otro progenitor custodio o conviviente (el padre) en perjuicio del derecho del menor a mantener una relación paternofilial adecuada y necesaria con aquel (cfr. Auto del Tribunal Supremo 1113/2012, de 2 de febrero, al que posteriormente haremos una referencia más explícita)”.

Los hechos sucedieron en julio de 2019, cuando la investigada, “auxiliada y/o en connivencia con su madre”, aprovechando una autorización verbal del denunciante para que ella pudiera viajar a Rusia y volver a Ibiza con el menor de 8 años, hijo de ambos, donde residían todos ellos y estaba el menor escolarizado, trasladó a este, de manera unilateral y sin conocimiento ni consentimiento del padre custodio hasta la localidad de Los Montesinos, Alicante, “haciendo posteriormente maniobras de distracción (simulación viaje a Rusia), de ocultación del menor unos 3 meses -intentos policiales infructuosos de localización- y, finalmente, de consolidación de hecho y sin consenso de la nueva domiciliación y arrogación exclusiva de la custodia del menor (adquisición de un inmueble, septiembre 19, y empadronamiento, octubre 19, en el nuevo lugar de residencia), sin regresar en ningún momento a Ibiza”.

Debate jurídico.
A partir de esos hechos, afirman los jueces que, el debate está en si los mismos son subsumibles en el delito de sustracción de menores del art. 225 bis.1 y 2, 1o del Código Penal, como mantiene el Ministerio Fiscal quien, ya presentó escrito de acusación con tal calificación, o bien carecen de relevancia penal, como mantiene la parte denunciada y es el criterio del auto dictado por la Audiencia Provincial.

El debate desde el que plantea su decisión el tribunal provincial, lo hace girar en torno a si cabe que sea sujeto activo del delito contemplado en el artículo es el progenitor custodio del hijo, o solo el no custodio, de manera que, como dice en el 4º de sus razonamientos, “en esta tesitura, la Sala se ve en la obligación de analizar también esta cuestión a fin de determinar si, como dice la recurrente, solo puede cometer este delito el progenitor no custodio, lo que determinaría el sobreseimiento libre de las actuaciones o si, como argumenta el instructor, también puede ser cometido por el progenitor custodio”, para, tras el análisis que realiza, concluir en el Vº razonamiento que ello le “lleva a considerar que el sujeto activo del delito ha de ser el progenitor que no ostenta la custodia o con el que el menor no convive habitualmente, y ninguna de estas circunstancias concurre en la recurrente”, por lo que, en consecuencia, considera que los hechos son atípicos y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

O, por el contrario, como lo plantea la Fiscalía: “el auto recurrido niega la posibilidad de que se pueda producir la acción típica constante matrimonio o la relación de pareja de análoga afectividad y circunscribe su ámbito de aplicación a aquellos supuestos en que los padres ya están separados, de hecho o de derecho, lo cual no es exigido expresamente por el ordinal 1º del apartado 2 del art. 225 bis, a diferencia del ordinal 2º, que sí parte de una situación de separación regulada por resolución judicial o administrativa”, y mantiene que el delito lo puede cometer también los progenitores convivientes y custodios que alejan a los hijos del otro progenitor también conviviente.

Para el Supremo, sí existen motivos para procesar a las mujeres, ya que “el legislador ha definido la sustracción del 1º de los ordinales del art. 225.2 CP, como «el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente», ningún elemento más es preciso para subsumir una conducta en el tipo; y sucede que así fue en el caso, pues el menor convivía con el padre y, sin su consentimiento, por decisión unilateral, se lo llevó la madre y lo trasladó a otra localidad con la vocación de permanencia inherente a la sustracción, con lo que quedaron afectados el derecho de custodia del padre, así como el superior interés del menor, bien jurídico protegido por la norma”.