Alicia Bonilla, 10 marzo 2023
En reiteradas ocasiones nos encontramos con asuntos matrimoniales en que se ha producido la extinción de la relación conyugal o extramatrimonial, con un hijo de dicha relación, que tiene muy corta edad, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia exclusiva del menor, precisamente por su corta edad o por motivo de la lactancia materna, todo ello sin perjuicio del amplio régimen de vistas del padre.
En estos casos, el padre que quiere ejercer la guarda y custodia, de inmediato pregunta cuándo podrá solicitar y disfrutar del ejercicio de la guarda del menor, a fin de estrechar al máximo lazos afectivos, y evitar que se vean perjudicados.
Las preguntas habituales que se plantean, son las siguientes, a las que damos respuesta jurídica.
LA ATRIBUCIÓN POR SENTENCIA DE LA GUARDA Y CUSTODIA A LA MADRE DEL MENOR DE CORTA EDAD, EN EXCLUSIVA ¿ES IRREVOCABLE?
Procedimiento de modificación de medidas:
En absoluto, aspectos tan relevantes como el cambio de régimen de la guarda y custodia -por ejemplo, compartida-, el régimen de visitas, el aumento o reducción de la pensión de alimentos, o la extinción del uso del domicilio familiar, son usualmente objeto de demandas de modificación de medidas definitivas, motivo por el cual, cuando se den las condiciones y requisitos para modificar lo inicialmente establecido en la sentencia, podrá instarse un procedimiento de modificación de medidas definitivas.
¿QUÉ REQUISITOS SON NECESARIOS PARA QUE LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SEA VIABLE?
Para que la acción de modificación de medidas prospere, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Cambio Objetivo en la situación: La existencia de un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar
Que el cambio sea esencial: Se trata de que el cambio afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias accidentales o accesorias.
La alteración no debe ser coyuntural: La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural
Que la alteración no hubiese sido prevista o tenida en cuenta al dictarse la sentencia: Es necesario que concurra el requisito de imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuanto, en el momento en que fue adoptada en la sentencia, ya se tuvo en cuenta esa situación. La variación pues, ha de ser relevante y posterior a la sentencia inicial.
No tratarse de un acto propio y voluntario: Finalmente, que la alteración no se debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación.
El Supremo requiere que se trate de un cambio cierto que, en beneficio del interés del menor, comporte la necesidad de la modificación de la medida que se adoptó en la sentencia.
Es relevante traer a colación la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, de fecha 20 de noviembre de 2018, que varió el requisito consistente en que el cambio fuere sustancial, para pasar a requerir que se trate de un cambio “cierto” que, además, comporte la necesidad de una modificación en beneficio del interés del menor.
Entre otros supuestos, el Tribunal Supremo entendió que existe cambio cierto:
el cambio de criterio jurisprudencial; por ejemplo, los cambios sociales en España comportaron el criterio de optar por la custodia compartida, como régimen de prioritaria aplicación.
el paso del tiempo en cuanto a medidas personales -especialmente las que afectan a menores de edad-;
la opinión de los menores en función de su edad y madurez.
Dicho cambio jurisprudencial que se produjo tanto por parte del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en favor de la custodia compartida, consideró dicho régimen más beneficioso para el menor, evitando que el paso del tiempo imponga y consolide, en la práctica, esa custodia exclusiva inicialmente concedida a la madre en atención a la corta edad del menor.
De hecho, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo respecto a dicho sistema de custodia compartida:
Que el cambio sea esencial: Se trata de que el cambio afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias accidentales o accesorias.
La alteración no debe ser coyuntural: La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural
Que la alteración no hubiese sido prevista o tenida en cuenta al dictarse la sentencia: Es necesario que concurra el requisito de imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuanto, en el momento en que fue adoptada en la sentencia, ya se tuvo en cuenta esa situación. La variación pues, ha de ser relevante y posterior a la sentencia inicial.
No tratarse de un acto propio y voluntario: Finalmente, que la alteración no se debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación.
El Supremo requiere que se trate de un cambio cierto que, en beneficio del interés del menor, comporte la necesidad de la modificación de la medida que se adoptó en la sentencia.
Es relevante traer a colación la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, de fecha 20 de noviembre de 2018, que varió el requisito consistente en que el cambio fuere sustancial, para pasar a requerir que se trate de un cambio “cierto” que, además, comporte la necesidad de una modificación en beneficio del interés del menor.
Entre otros supuestos, el Tribunal Supremo entendió que existe cambio cierto:
el cambio de criterio jurisprudencial; por ejemplo, los cambios sociales en España comportaron el criterio de optar por la custodia compartida, como régimen de prioritaria aplicación.
el paso del tiempo en cuanto a medidas personales -especialmente las que afectan a menores de edad-;
la opinión de los menores en función de su edad y madurez.
Dicho cambio jurisprudencial que se produjo tanto por parte del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en favor de la custodia compartida, consideró dicho régimen más beneficioso para el menor, evitando que el paso del tiempo imponga y consolide, en la práctica, esa custodia exclusiva inicialmente concedida a la madre en atención a la corta edad del menor.
De hecho, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo respecto a dicho sistema de custodia compartida:
-. Promete la integración del menor con ambos padres, evitando
innecesarios desequilibrios en los tiempos de presencia
-. Evita el sentimiento de pérdida
-. No cuestiona la idoneidad de los progenitores
-. Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.
De este modo, se viene concediendo la modificación del régimen de guarda y custodia, que tenía la madre en exclusiva, pasando a custodia compartida, cuando el menor abandona la “edad de los pañales”, basando la decisión en que “la consolidación de la custodia materna haría inviable un cambio posterior”.
Y, en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2019, señaló que el cambio de jurisprudencia, a favor de la custodia compartida, así como el paso del tiempo desde que el menor tenía corta edad, justifican el cambio a guarda compartida:
“…la menor cuando se divorciaron los padres tenía escasa edad y cuando se solicita esta modificación de circunstancia, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencia 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias”
Lo que nuestros Tribunales de justicia valoran en la actualidad, para cambiar de régimen de guarda y custodia, inicialmente en exclusiva a la madre, consiste en evitar que pueda causar un perjuicio al menor, privándole de la atención y cuidado del padre, la consolidación de las rutinas por parte de quien tiene la custodia, que impongan en la práctica dicha custodia exclusiva, afianzándose así la situación, de forma que sea muy difícil y complicado cualquier cambio posterior.
-. Evita el sentimiento de pérdida
-. No cuestiona la idoneidad de los progenitores
-. Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.
De este modo, se viene concediendo la modificación del régimen de guarda y custodia, que tenía la madre en exclusiva, pasando a custodia compartida, cuando el menor abandona la “edad de los pañales”, basando la decisión en que “la consolidación de la custodia materna haría inviable un cambio posterior”.
Y, en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2019, señaló que el cambio de jurisprudencia, a favor de la custodia compartida, así como el paso del tiempo desde que el menor tenía corta edad, justifican el cambio a guarda compartida:
“…la menor cuando se divorciaron los padres tenía escasa edad y cuando se solicita esta modificación de circunstancia, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencia 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias”
Lo que nuestros Tribunales de justicia valoran en la actualidad, para cambiar de régimen de guarda y custodia, inicialmente en exclusiva a la madre, consiste en evitar que pueda causar un perjuicio al menor, privándole de la atención y cuidado del padre, la consolidación de las rutinas por parte de quien tiene la custodia, que impongan en la práctica dicha custodia exclusiva, afianzándose así la situación, de forma que sea muy difícil y complicado cualquier cambio posterior.
¿CUÁNDO PODRÁ ENTONCES SOLICITARSE EL CAMBIO DE RÉGIMEN DE CUSTODIA DE LOS HIJOS?
El derecho de familia no es una ciencia matemática, motivo por el cual deberá analizarse individualmente cada caso por un abogado experto en la materia, teniendo en cuenta el interés del menor como elemento de superior protección. Así las cosas, deberán analizarse las condiciones actuales en que se encuentra el menor, y las posibilidades que tiene el padre para compaginar y compartir la guarda y custodia de su hijo o hija.
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