El Supremo plantea la inconstitucionalidad del art. 92.7 del Código Civil

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El precepto prevé que se denegará la custodia compartida para el padre o la madre cuando estén incursos en un proceso penal de violencia doméstica o de género.

Javier Izaguirre Fernández, E&J, 13/02/2023
La Sala Iª del Tribunal Supremo ha acordado plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del C.Civil, habida cuenta de su eventual oposición con el interés superior del menor consagrado en nuestra Carta Magna.
El auto, de 11 de enero de 2023, achaca que el mencionado precepto, en su redacción vigente, “no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a 1 o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad”, es decir, “opera con carácter imperativo y automático”.

El caso
El procedimiento se inició mediante una demanda interpuesta por la madre en la que interesó se le atribuyera la condición de progenitora custodia, sin perjuicio del derecho de visitas a favor del padre.
Sin embargo, en noviembre de 2020, el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Palma de Mallorca acordó la custodia compartida del menor, por semanas alternas.
En julio de 2021, la A.P. de Palma de Mallorca ratificó la procedencia del régimen de custodia compartida aconsejado, como el más beneficioso para el interés del menor, en base al amplio y completo dictamen pericial psicológico emitido a petición del citado Juzgado.
Según el dictamen psicológico, el menor tenía unas excelentes relaciones con sus progenitores

No obstante lo anterior, durante la sustanciación del procedimiento en Iª instancia, la madre presentó una denuncia contra el demandado por haber sufrido por parte de éste una supuesta agresión física. En concreto, por tales hechos se incoaron diligencias previas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Palma de Mallorca, que dictó auto de archivo.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la denunciante, que fue estimado por la AP de Palma de Mallorca en julio de 2021, al entender que la valoración de las declaraciones contradictorias de ambas partes debía someterse al examen del juicio oral.
Consecuencia de lo anterior, la mujer interpuso un recurso de casación basado en la vulneración del art. 92.7 del CC y su jurisprudencia interpretativa.

Ministerio Fiscal
Por su parte, el Ministerio Fiscal apoyó el recurso, al considerar que debía ser estimado en atención al auto dictado en vía penal por la AP de Palma de Mallorca en el que se hizo constar indiciariamente que las partes aquí enfrentadas coincidieron en el centro escolar al que acudía su hijo y, en las inmediaciones del vehículo de la mujer, mantuvieron un forcejeo por la mochila que tenía el menor, llegando el hombre en el curso de esa disputa a propinar varios golpes en el antebrazo izquierdo de su expareja, sin llegar a ocasionarle lesión.

Así pues, el proceso penal en curso, razonó el Ministerio Público, no permitía una guarda y custodia compartida en aplicación del art. 92.7 del CC.

Cabe recordar que el mencionado precepto señala que “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. 

Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género (…)”.

Tribunal Supremo: el art. 92.7 del CC podría colisionar con el interés superior del menor
La Sala de lo Civil del TS ha acordado plantear al TC una cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del CC, habida cuenta de su eventual oposición con diversos artículos de la Constitución Española, del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de la Convención de los Derechos del Niño y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El Alto Tribunal detalla que, en el caso de autos, el menor viene disfrutando de un régimen de custodia compartida, “que le permite mantener vivos, directos, asiduos y estrechos vínculos con su padre y madre, goza de unas excelentes relaciones con ellos, y, además, dicho régimen se está desarrollando sin incidencia negativa alguna”.
La circunstancia de la formulación de una denuncia penal por la madre, relativa a unos supuestos golpes sufridos en el antebrazo y pendientes de enjuiciamiento, conforman, a tenor del repetido art. 92.7 del CC, “un óbice irremediable para el mantenimiento de un régimen de custodia compartida, que se ha reputado, en sendas resoluciones judiciales y en informe de especialista, más beneficioso al interés superior del menor”, expresa el Tribunal.

“Y de ahí surgen nuestras dudas de inconstitucionalidad”, confiesa la Sala Iª. Por ello, el Alto Tribunal traslada la controversia al máximo intérprete de nuestra Carta Magna, “toda vez que el art. 92.7 del CC podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 de la CE y en los convenios internacionales suscritos por España, afectar, de forma negativa, al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE, al no contemplar todo el haz de circunstancias posibles, y suponer una injerencia no debidamente justificada en el derecho a la vida privada del art. 8 del CEDH”.

En palabras del Tribunal, “consideramos que caben otras medidas alternativas menos gravosas, para la consecución de la finalidad legítima perseguida, como es el prudente arbitrio judicial para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional”.

Por último, la Sala de lo Civil advierte que esas dudas de inconstitucionalidad no suponen en ningún caso que, en la determinación del régimen de custodia compartida, este órgano no tenga presente las desagradables situaciones de violencia de género, o sobre los menores, o las dificultades derivadas de las malas relaciones entre los propios progenitores.