Divorcio, Vivienda e IRPF

Una sentencia abre la puerta a que el divorciado que se quede con la vivienda tribute por IRPF.
El Supremo aísla determinadas liquidaciones de régimen de gananciales de la sujeción a los impuestos de Donaciones y a Transmisiones Patrimoniales.
Isabel Acosta, 27/11/2022 
Una sentencia del Tribunal Supremo abre la puerta a que un divorciado que se adjudique la vivienda pudiera acabar tributando por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) por esa operación. El fallo de 12 de julio de 2022 del Alto Tribunal se refiere a los casos de divorcios con liquidación de gananciales judicial. Uno de los excónyuges que se adjudique la vivienda habitual sin compensar al otro que lleva de menos en la liquidación no devenga Impuesto de Donaciones, según el tribunal. 

De modo que esa operación quedaría, a priori, sin tributar.

Como explica a THE OBJECTIVE el abogado tributarista, miembro de la Asociación Española de Derecho Financiero (AEDF) Pablo González Vázquez, de GVA & Asociados, la ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) prevalece sobre la normativa que regula el IRPF, en su art. 6.4, de modo que todo lo que tribute por Sucesiones y Donaciones no puede por ley tributar por IRPF.

Al dictar el Tribunal que ese caso de adjudicación de vivienda, bajo las premisas de proceder de un régimen de gananciales y la falta de compensación al otro excónyuge tras la liquidación, que la operación no es susceptible de tributar por Donaciones se abre un vacío de modo que «perfectamente podría tributar por ganancias patrimoniales en IRPF». 

No tiene por qué finalmente suceder así, pero los fiscalistas muestran su preocupación debido a que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) detectará esta nueva situación y previsiblemente habrá de suplir por alguna vía la recaudación de esa operación.

A expensas de la Agencia Tributaria
Una de las posibilidades es que acabe en IRPF bajo el concepto ganancias patrimoniales, «puesto que no deja de ser un incremento de valor producido por una alteración patrimonial, a tenor de otra sentencia del Supremo que dice que las extinciones de condominio tributan por IRPF si hay incremento de valor.
Esto podría afectar al grueso de las liquidaciones de gananciales de este país que se ventila conjuntamente en los divorcios ante los juzgados y, como explica García Vázquez, puede generar un tumulto de solicitud de devoluciones de ingresos indebidos de quienes hayan tributado de la manera que ahora descarta el Supremo.

Aunque García Vázquez explica que no tendría por qué derivarse en una tributación de este caso por IRPF, ya que la ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones sigue sin modificarse, lo cierto es que la pelota está en el tejado de la Agencia Tributaria.

Ni por Donaciones ni por Transmisiones
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, número 963/2022, de 12 de julio, del ponente Francisco José Navarro Sanchís, razona que este tipo de operaciones de disolución de gananciales no deben tributar como Donaciones puesto que los excesos de adjudicación, independientemente de su origen, se regulan en el ámbito del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) y no como donación.
Por otra parte, descarta la donación porque en estos casos no se acredita la existencia de animus donandi, o intención de donar y explica que el reparto desigual es fruto del acuerdo de voluntades entre los excónyuges, sin que conste la intención de realizar una donación, ni la aceptación por parte del otro.

Además, refleja que la operación no se documenta en escritura pública, sino en un convenio regulador, siendo necesario que las donaciones sobre inmuebles se formalicen en documento público.
La sentencia da una vuelta de tuerca más. Descartada la donación que justificaría tributar por Donaciones, y vista la vía de tributación del exceso de adjudicación por Transmisiones Patrimoniales, según el Supremo, al tratarse de operaciones sobre la vivienda habitual, se encuentra no sujeta a este otro impuesto, según el art. 32.2. del Reglamento del ITP.

Peticiones de devolución con intereses
Como el art. 6.4 de la ley del IRPF refiere que la renta sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones no podrá tributar nunca por IRPF, al dejar ya de estar sujeta -en virtud de la sentencia del Supremo, podría motivar tributar efectivamente por ganancia patrimonial en el Impuesto sobre la Renta-, máxime cuando también se ha reiterado por parte del Supremo que las extinciones de condominio y disoluciones matrimoniales tributan por IRPF.

Así, queda abierta la futura tributación de estas operaciones, a expensas de cómo actúe la Agencia Tributaria ante la novedad que supone la sentencia del Supremo, y un largo itinerario de trabajo de los fiscalistas en orden a aclarar esta situación e, incluso, facilitar que los contribuyentes que hayan tributado como ahora el Supremo rechaza pidan su resarcimiento, el cual acarrearía intereses de demora.

El caso particular al que se refiere la sentencia
La sentencia se refiere a casos en que al producirse el divorcio y liquidarse la sociedad de gananciales, al adjudicarse uno de los excónyuges la vivienda e hipoteca, que, al tener un mayor valor, lógicamente conlleva que lleve un parte más en el reparto, pero no este exceso no se compensa económicamente: el que lleva de más de la diferencia al otro.

En el ejemplo, si el excónyuge B se queda la casa -que vale más con respecto a otros bienes- se le adjudican bienes de más -300.000 euros por casi 60.000 euros de lo que le tocaría, exceso que no compensa al cónyuge A con entrega de dinero. 

Fiscalmente en estos casos se ha venido entiendo que de fondo se produce una donación de A a B por esa sobrecuota respecto a la que tenía, deparando tributación por Donaciones y por Sociedades si el benefícialo fuera una sociedad mercantil. La sentencia ha dado un vuelco a la consideración de este tipo de operaciones.