Custodia compartida de hijos menores conforme a la doctrina del Tribunal Supremo

Redacción Lefebvre, 28-09-2022
La guarda y custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos. 

Por tanto, supone la distribución de funciones y responsabilidades parentales que ambos progenitores separados asumen sobre sus hijos, bien rotando en el ejercicio de esas funciones y responsabilidad (cuidado y atención directa), bien alternándose según su disponibilidad y en interés del menor.

Esa alternancia o rotación puede realizarse y llevarse a efecto de múltiples maneras, siempre procurando que se desarrolle en interés de los hijos, y así puede distribuirse el tiempo de convivencia por meses, cursos escolares, en atención al horario y calendario laboral de los progenitores, o semanalmente, principalmente.

Custodia compartida: en qué consiste
En el art. 92.5 CC se dice que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

Ha de señalarse que el legislador no define la institución que ahora regula. Se refiere a ella como ejercicio compartido de la guarda y custodia y como guarda conjunta, pero sin indicación de contenidos y de posibles variantes o modalidades. Al igual que lo otros conceptos utilizados de guarda, custodia y cuidado de los arts. 90.a) y 92.2 CC, se trata de un concepto jurídico indeterminado que responde a los principios de flexibilidad de la fórmula escogida y de acomodación al caso concreto en interés del menor.

La custodia compartida viene a ser aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que ambos progenitores están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos.

Beneficios de la custodia compartida
El Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ya que con dicho sistema:
- Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
- Se evita el sentimiento de pérdida.
- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Custodia compartida: cuándo procede y cuándo no
El TS, en su sentencia de 11 de julio de 2022, entiende que la decisión de conceder o no la custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, que se acordará cuando concurran criterios tales como:
- la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
- los deseos manifestados por los menores competentes;
- el número de hijos;
- el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
- el resultado de los informes exigidos legalmente,
- cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Añade el TS que la redacción del CC art.92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Entiende el TS que no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares.

Contribución a los gastos de los menores en caso de custodia compartida
El sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor "visitante".

Se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación del "nido", si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios.

Ahora bien, la disparidad entre los medios económicos o la posición social de uno u otro cónyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemente controvertido, optándose generalmente por el tradicional sistema de fijación de pensión alimenticia como si del sistema de guarda y custodia en exclusiva se tratara.

Otra solución sería sufragar cualquier tipo de gasto con una aportación de cada cónyuge en atención a sus ingresos.

La Sentencia del TS de 11 de febrero de 2016 declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o alguno no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 CC), sin posibilidad de limitación temporal. 

Y ello sin perjuicio de una ulterior modificación de variar sustancialmente tales circunstancias.

Custodia compartida de mutuo acuerdo: el convenio regulador
El art. 92.5 CC regula el presupuesto ordinario de la custodia compartida, que no es otro que el libre acuerdo de los padres.
Si ambos progenitores deciden que la mejor forma de atender el interés de sus hijos, tras la ruptura familiar, es compartir las facultades diarias que entraña la custodia sobre los mismos, podrán determinar que la guarda y custodia sea compartida entre ambos. La custodia compartida debe ser solicitada por ambos progenitores y ha de proponerse en el convenio regulador que va a regular todos los aspectos de la ruptura del matrimonio o de la pareja.

Sin embargo, al tratarse de una cuestión de derecho indisponible por las partes, el juez está facultado para analizar los acuerdos a que hayan llegado los progenitores y valorar si lo establecido en el convenio regulador es beneficioso para los hijos menores, atendiendo al principio del interés superior del menor (art. 90 CC).

El juez debe velar por que los hijos tengan unas mínimas garantías, que deberán estar debidamente especificadas en el acuerdo, no sólo los tiempos de permanencia con cada progenitor, sino también las cuestiones relativas a la vivienda, el régimen de visitas, alimentos, etc.

No caben generalidades, es necesario el detalle y la regulación minuciosa, a través de lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llamado "Plan contradictorio".

Los arts. 81.1 y 86 CC parten del presupuesto de que el convenio regulador se presenta con la solicitud de separación o divorcio, tanto cuando esa solicitud se formula conjuntamente por los 2 cónyuges como cuando la solicitud la hace 1 con el consentimiento del otro, siguiéndose en estos procedimientos lo dispuesto por los arts. 769 a 778 LEC. 

El convenio regulador es un estatuto ordenador de los efectos de la separación o divorcio y en él ha de establecerse por los cónyuges un contenido mínimo relativo a las cuestiones económicas entre ellos y a las cuestiones atinentes a los hijos, es decir, sobre su patria potestad, guarda y custodia, así como el régimen de visitas.

El art. 90.2 CC establece la validez que tienen estos pactos acordados por los progenitores al señalar que lo que se disponga en el convenio regulador al respecto será aprobado por el juez salvo si son dañosos para los hijos, puesto que el principio inspirador de estos procedimientos, en concreto con los efectos relativos a los hijos, es el del favor filii.

Estamos ante normas imperativas de las que los padres no pueden disponer, en cuanto que queda fuera de su disponibilidad el cumplimiento de los deberes que comporta la patria potestad y el ejercicio de las facultades que otorga.
Por tanto, tratándose de una medida que afecta a menores y, en consecuencia, de ius cogens, el juez puede actuar de oficio respecto de la misma y no está vinculado por el acuerdo previo de los progenitores (art. 752 LEC).

Por ello, ese acuerdo entre los cónyuges, sea en documento privado o público, no vincula al juez, aunque sí deberá tenerlo en cuenta, junto con el resto de pruebas que se practiquen, a la hora de fijar las medidas pertinentes para determinar cuál es el interés del menor que debe ser objeto de protección, por encima de los intereses de sus progenitores. 

Es decir, un pacto previo por escrito firmado por ambos cónyuges en relación con la guarda y custodia de los hijos menores tienen un valor probatorio que debe ser tenido en cuenta por el juez antes de adoptar la medida al respecto que considere más adecuada, pero en nada le vincula.

A tenor de lo dispuesto en el art. 777.7 LEC, esa capacidad y obligación revisora del Ministerio fiscal y de la Autoridad Judicial puede conllevar no aprobar en todo o en parte el convenio regulador propuesto, concediéndose a las partes un plazo de 10 días para proponer nuevo convenio, limitado en su caso a los puntos que no hayan sido aprobados por el Tribunal. Presentada la nueva propuesta, el Tribunal dictará auto, en complemento de la sentencia ya dictada, dentro del 3º día, resolviendo lo procedente. Contra este auto sí cabría interponer recurso de apelación.

Esa posibilidad se puede presentar cuando en el convenio los progenitores pactan cláusulas que resultan lesivas para los hijos, privándoles de derechos y prestaciones que les resultan irrenunciables: régimen de relación, contacto y visitas habitual con el progenitor no custodio, salvo que existan razones justificadas para su restricción; fijación de pensión alimenticia a favor de los hijos proporcionada a sus necesidades y a los recursos, caudal y capacidad económica del progenitor no custodio alimentante (art. 146 CC).

Custodia compartida sin acuerdo entre los progenitores
El art. 92.8 CC contempla el supuesto del ejercicio compartido de la guarda y custodia acordado por el Juez cuando no existe acuerdo entre los progenitores, calificándolo de excepcional.

Ello generó cierta controversia, matizada por la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 22 de julio de 2011). El término "excepcional" con el que se abre el art. 92.8 CC no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar. Simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite, conforme al art. 92.5 CC, la adopción de la modalidad de custodia compartida. El art. 92.8 CC, lo que hace es prever exclusivamente 2 situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores. 

En el 1º caso se valora su procedencia, en el 2º caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor.

La sentencia del TS de 29 de abril de 2013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que "la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". 

El Tribunal Supremo reitera expresamente esta doctrina jurisprudencial en sus sentencias de 16 de febrero de 2015 y de 30 de diciembre de 2015.

Esta doctrina jurisprudencial expresa del Tribunal es recordada en multitud de sentencias posteriores, entre ellas (todas estimatorias de la custodia compartida) las sentencias del TS de 2 de julio de 2014, de 14 de octubre de 2015, de 21 de octubre de 2015, de 9 de septiembre de 2015, de 3 de junio de 2016, de 11 de febrero de 2016, de 4 de marzo de 2016 y de 11 de febrero de 2016, entre otras.
La sentencia de 17 de febrero de 2017 afirma que, no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerla.

Esta evolución se entiende si se recuerda que la intención del legislador de 2005 (Ley 15/2005, de 8 de julio) era que la custodia compartida a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa sólo fuera posible si el informe del Ministerio Fiscal al que se refiere art. 92.8 CC era "favorable".

En todo caso, nuestro Código Civil exige siempre la petición de al menos 1 de los progenitores para poder acordar una custodia compartida. 

A diferencia de las demás medidas sobre guarda y custodia, ésta no puede acordarla el Juez de oficio en defecto de convenio o cuando el contenido del mismo es gravemente perturbador para los hijos. 

La petición podrá realizarse en la demanda, en la contestación o en el acto de la comparecencia.