El Tribunal Supremo y el régimen de Guarda y Custodia de los hijos.

Alberto García Cebrián, 17 diciembre 2021

T. Supremo. Sala de lo Civil de Madrid Secc. 1. 

Nº de Recurso: 6538/2019. 

Nº de Resolución: 656/2021. 

Procedimiento: Recurso de casación.
El Tribunal Supremo acepta la petición de un padre al que en el divorcio no le fue concedida la custodia de sus hijos, pero en la práctica, según la regulación que establecía la custodia materna compartía con ellos la mitad del tiempo.
El periodo de cuidado y compañía de los hijos en derecho de familia se puede dividir en 3 periodos básicas:
· Periodos vacacionales: Semana Santa, Verano y Navidad.
· Fines de semana: Comenzando normalmente el viernes a la terminación de la jornada lectiva hasta la tarde noche del domingo o la mañana del lunes con entrega en el centro escolar.
· Días intersemanales: Si el viernes se estable que comience el fin de semana, que reiteramos que es lo más habitual, existen 4 días intersemanales de lunes a jueves.
Lo más habitual es que tanto en una custodia compartida como monoparental paterna o materna los periodos vacacionales y fines de semana les correspondan a ambos progenitores por mitades de manera alterna.
En lo que se refiere a los días intersemanales, es habitual establecer una o dos tardes de visita sin pernocta o una tarde con pernocta, aunque existen multitud de posibilidades. 

En este caso, el padre tenía un derecho de visitas de 2 días intersemanales con pernocta, recogiendo a los niños a la salida del colegio y hasta la entrega al día siguiente al comienzo de la jornada lectiva.
Efectivamente, esta sentencia aplica el sentido común. No es coherente establecer una custodia monoparental materna si tanto en periodos vacacionales, fines de semana alternos y días intersemanales ambos padres tienen atribuido la mitad del tiempo de compañía y cuidados de sus hijos.
A tal efecto debemos de aclarar que la custodia compartida supone que ambos progenitores tienen atribuidos periodos de cuidado y compañía de los hijos similares, pero no necesariamente simétricos ni idénticos.
Es por ello por lo que muchas regulaciones están a caballo entre una custodia monoparental materna o paterna y una custodia compartida. 

En el caso que acaba de resolver nuestro Tribunal Supremo, se estableció una sentencia que atribuía la mitad de los cuidados a cada progenitor, pero contradictoriamente, no estableció una custodia compartida, sino materna.
El desarrollo del proceso supuso que el padre interpusiera demanda de divorcio solicitando custodia materna, contestando la madre y formulando reconvención con nuevas peticiones, a la que contesto el padre alegando que habían cambiado sus condiciones laborales y ahora sí que podía atender a los hijos en régimen de custodia compartida. 

En resumen, se acordó un régimen de visitas de mitad de periodos vacacionales, fines de semana alternos y 2 días intersemanales con pernocta para cada progenitor. Matemáticamente nos encontramos ante el mismo tiempo de cuidado de ambos progenitores por lo que pronunciarse en lo que se refiere a la custodia en favor de la madre no es la opción más justa y congruente.
¿En el caso de que hubieran existido 4 días intersemanales sin pernocta nos encontraríamos ante la misma situación? Depende, en derecho de familia hay que analizar caso por caso y familia por familia, siendo la prioridad la de proteger a los menores. Es cierto que en muchos casos existen múltiples factores a tener en cuenta que condicionan las peticiones de los padres: Atribución del uso del domicilio familiar, pensión de alimentos… etc. 

Son muchos los juicios de familia con menores que se celebran con argumentos cruzados y recíprocos en los que cada progenitor alega que la otra no busca lo mejor para los hijos, sino que busca su propio interés.
Es frecuente encontrarse con madres que solicitan la custodia materna y no aceptan la custodia compartida alegando entre otros motivos que el padre lo que quiere es no pagar la pensión de alimentos. Es igualmente frecuente encontrarse con padres que solicitan la custodia compartida y no aceptan la custodia materna alegando entre otros motivos que la intención de la madre es cobrar la pensión de alimentos.
Lo mejor sería dejar a un lado en todo lo posible los intereses de los adultos y centrarse en las necesidades de los niños, pero es normal que cada progenitor vea la situación desde su punto de vista, de manera que en muchos casos los desacuerdos se deben a una mala relación entre los padres y por ataques y reproches que no se gestionan adecuadamente y que acaban degradando la relación familiar y complicando poder llegar a un acuerdo de divorcio y poder llevar a la práctica dicha regulación.
En la sentencia recurrida también se establecía una pensión de alimentos a cargo del padre, pues es necesaria en los casos de custodias monoparentales y, el Tribunal Supremo decidió no suprimirla sino reducirla, pues entendió que el padre tenía mayores ingresos que la madre y era necesaria una ponderación económica.
En lo que se refiere a la atribución del derecho de uso del domicilio familiar, el Tribunal Supremo en esta sentencia atribuye de manera temporal a los hijos y madre por un plazo máximo de 2 años.