Una reforma legal bloquea las visitas a los hijos de los padres investigados por maltrato

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M. Marraco/R. J. Álvarez, Madrid, 8 junio 2021
La modificación del Código Civil genera polémica por el "automatismo" de la decisión, que hasta ahora estaba en manos del juez.
Una reciente reforma legal ha bloqueado las visitas a los hijos de progenitores que estén siendo investigados por maltrato. Así consta en la nueva redacción de un artículo del Código Civil publicada en el BOE el pasado 4 de junio y que entrará en vigor en septiembre.
"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos", dice el futuro art. 94, que añade que "tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género".
La reforma, impulsada por el Ministerio de Derechos Sociales y el Ministerio de Justicia y dada a conocer públicamente este martes por el Abc, ha generado gran polémica en el mundo jurídico, según explica la presidenta de la sección de derecho de familia del Colegio de Abogados de Madrid, Ana Clara Belío. "Hay muchísima polémica, porque no deja apenas margen al juez sobre si procede o no la suspensión, es casi un automatismo", dice.
Belío resalta que la expresión "incurso en un proceso penal" es demasiado "indeterminada" y puede suponer periodos muy amplios, dado que decisiones como la de archivar un asunto son recurribles y tardan en ser definitivas. "Debería haberse matizado mucho más. La redacción es torpe y puede dar lugar a situaciones injustas porque el juez está prácticamente obligado a paralizar las visitas".
MARGEN AL JUEZ
Tras el veto inicial, la reforma legal da cierto margen al juez, lo que supone que el bloqueo de las visitas no es irrevocable: "No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial".
Belío resalta que esa última referencia a la necesidad de una evaluación de la situación puede retrasar enormemente la posibilidad de que el juez levante la prohibición de contacto entre el progenitor y los menores. 

Si por ejemplo se interpreta que la evaluación debe llevarla a cabo el gabinete psicosocial que trabaja para los juzgados, puede suponer una demora de meses, en ocasiones superior al año.
Como todas las reformas, buena parte de su trascendencia real llegará cuando los jueces empiecen a interpretarla y aplicarla. 

Cabe, por ejemplo, que estimen que un informe aportado por el afectado pueda valer para reconsiderar la suspensión de las visitas.
UN CAMBIO LIMITADO
Así lo resalta también Jorge Fernández Vaquero, que además de portavoz de la asociación Judicial Francisco de Vitoria ha sido magistrado de Violencia sobre la Mujer. La normativa específica de esta materia también incluye previsiones para apartar al denunciado de los menores, en unos términos similares a los que ahora se han introducido en el Código Civil.
El magistrado señala que el día a día demuestra que una reforma legal no acaba teniendo tanto impacto como parece apuntar su literalidad. 

En este caso concreto, estima que el apartado del nuevo artículo que sigue dejando en manos del juez la decisión será el que marque lo que realmente suceda, pese a que el punto de partida sea la suspensión del contacto del progenitor denunciado con sus hijos.
Eso sí, Fernández Vaquero resalta que la reforma es siempre un mensaje a jueces, fiscales, abogados y todos los que intervienen en el proceso, que saben hacia dónde quiere ir el legislador. En este caso, a profundizar en la tendencia de que, en los casos de violencia, doméstica, se establezca una barrera entre los menores y el progenitor contra el que hay indicios.
PERJUICIO A LA VÍCTIMA
Por su parte, Belío advierte de que, incluso, existe el riesgo de que la reforma acaba yendo en contra de la mujer denunciante. Se trata de los casos en los que el juez duda de si hay elementos suficientes para acordar una orden de alejamiento o abrir una causa penal. La consecuencia añadida de que eso bloqueará la relación con el progenitor denunciado podría inclinar la balanza hacia una negativa. "Puede ser un problema para las víctimas".
La modificación impulsada desde el Gobierno se ha introducido aprovechando la aprobación de una reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Hasta ahora, el mismo artículo, aún vigente hasta septiembre, dejaba la decisión de forma directa en manos del juez. 

"El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho [de contacto con los menores], que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".
PROTECCIÓN DEL MENOR
El Pacto de Estado contra la Violencia de Género, aprobado por mayoría absoluta en el Congreso en 2018, incide en la filosofía del menor como víctima y ahí coloca el eje central de las actuaciones. 

El art. 145 señala: "Establecer el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia". 

Y añade: "Sin perjuicio de adoptar medidas para impulsar la aplicación de los art. 65 y 66 de la LO 1/2004 [La LIVG]".
El art. 65 de aquella ley se refiere a la custodia, pero el 66 habla directamente del régimen de visitas y da al juez la potestad de decidir aunque no haya condena, sino inculpación: "El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él. Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución".
Una de las protagonistas más activas en la gestación del Pacto de Estado fue la ex secretaria de Igualdad del PSOE Ángeles Álvarez. "La violencia machista cobra múltiples formas y se desplaza hacia todo aquello o aquellos a lo que la mujer está apegada. Así, los hijos y las hijas se convierten en un vínculo para el mantenimiento del control. Para nosotros, eso fue clave en los acuerdos del Pacto. Y ese Pacto se basa en el art. 31 del Convenio de Estambul, que dice que las custodias y visitas han de tener en cuenta los incidentes de violencia. Ningún derecho de visita o custodia puede poner en peligro los derechos y seguridad de los niños y niñas".
Para Álvarez, lo relevante es la consideración de víctima. "Nuestro ordenamiento ya considera víctimas a los hijos en casos de maltrato. Si los menores también son víctimas de violencia de género, ¿por qué los jueces no extienden la orden de protección a los hijos? Porque se sigue anteponiendo la patria potestad a la seguridad. Yo entiendo lo que dicen los jueces ante esta noticia, pero el problema es que ellos mismos no están utilizando las herramientas que la ley les da para garantizar la seguridad. En el supuesto de que aquí se estuviera lesionando la presunción de inocencia, lo que se está primando es garantizar la seguridad de los menores. Estamos hartos de ver madres que tiraron de las togas de los jueces reclamando seguridad y han acabado visitando a sus hijos en el cementerio".
NACIONES UNIDAS
La portavoz de Jueces y Juezas para la Democracia, Ascensión Martín, sostiene que este retoque no vulnera la presunción de inocencia, sino que garantiza la seguridad del menor. "El legislador ha ponderado los principios fundamentales de protección y el de la presunción de inocencia y ha considerado que en casos de violencia está por encima el 1º, en línea de los Convenios Internacionales y la Declaración de Derechos del Niño de Naciones Unidas".
Martín cree que, aún así, "habrá que ver cómo se interpreta" esta reforma. "Son los jueces los que interpretan las leyes y es el juez el que en cada caso tendrá en cuenta la denuncia, los indicios y los datos. Habrá que estudiar bien si esa denegación de visitas es automática".
"DENUNCIA NO ES IGUAL A PROCESO"
"En ningún modo habrá automatismo. Nunca. Los propios jueces no lo admitirían. Los jueces están obligados a investigar qué es lo mejor para salvaguardar el interés superior del menor. Así que ellos, los jueces, seguirán siendo claves en esto". Es Altamira Gonzalo, vicepresidenta de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, que cree que esta nueva redacción del art. 94 del C.Civil es "muy coherente con el resto de regulaciones en torno a la violencia de género y a la protección de la infancia".
Gonzalo cita también la Ley Integral de 2004 y el Pacto de Estado contra la Violencia de Género para sostener que las denegaciones o las suspensiones de las visitas se enmarcan siempre en el curso de un procedimiento penal. Y es aquí donde la ex presidenta de Themis introduce un concepto interesante: "Denuncia no es igual a procedimiento. Se está confundiendo durante todo el día. Para que haya un proceso, el juez tiene primero que admitir a trámite la denuncia y después incoar diligencias. Y si hay procedimiento es que hay indicios. Si no, no se abre un procedimiento. Aunque después pueda acabar en sobreseimiento o absolución, un procedimiento indica unos indicios". Y es en ese marco donde se producen, por ejemplo, las órdenes de protección o de alejamiento.
Altamira Gonzalo apunta otra reforma del Código Civil "de la que se habla menos". "Hasta ahora, el art. 96 indicaba que el uso del domicilio familiar era para el progenitor que se queda con los hijos, y lo hacía sin distinción de si éstos eran mayores o menores de edad. Pues bien, en sintonía con las reivindicaciones de las asociaciones de padres separados, se ha reformado ese artículo para limitar el uso de la vivienda sólo en el caso de que los hijos sean menores de edad. Es decir, si los hijos tienen más de 18 años, el progenitor que se queda con ellos se tiene que buscar la vida. Pero de esa reforma no se dice nada".
INTERPRETACIÓN DE LOS TRIBUNALES
Para María Pérez Galván, vicepresidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia, la nueva redacción del art. 94 del C.Civil, "amplía considerablemente las facultades que ya tienen los jueces para determinar las comunicaciones, estancias y permanencias del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, lo que se denomina 'visitarlos' en terminología impropia, en mi opinión".
Pérez Galván dice que hasta ahora los jueces podían limitar o suspender ese derecho si se daban graves circunstancias que lo aconsejaran o se incumplían reiteradamente los deberes impuestos por una resolución judicial. "Ahora se añade que no procederá un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor incurso en un proceso penal, pero quedan sin definir las distintas fases del procedimiento para adoptar esa medida, lo que dará lugar a que sean los tribunales los que interpreten ese matiz".
La letrada subraya que a este nuevo artículo se le añade un párrafo similar al del vigente 92.7 del C.Civil, que regula la custodia compartida de los hijos menores y el régimen de estancia y visitas: "Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género".
Pérez Galván: "En mi opinión, esta reforma da un amplio margen al juez para decidir sobre las visitas con el presunto maltratador, que deberá motivar siempre en base al interés superior del menor, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal y podrá limitar o suspender esas visitas si se dan circunstancias que así lo aconsejen. Para que esta reforma se pueda aplicar con garantías y seguridad jurídica se hace más necesaria aún la reforma que venimos reivindicando desde la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) para que se cree el orden jurisdiccional de familia y que toda esta materia sea tratada por especialistas".