¿Cuándo comienza a tener eficacia el convenio regular que no ha sido ratificado judicialmente?

Gema Cornejo, Abogada, 06/06/2021 
No suele ser inhabitual que en una crisis de pareja se firme un convenio regulador de mutuo acuerdo que, llegado el momento, no es ratificado ante el juzgado cuando es requerido para ello por una de las partes.
Este convenio regulador no ratificado, ¿tendría condición de negocio jurídico en materia de derecho de familia? Si tuviera fuerza de obligar, ¿cuál sería su alcance si se quisiera hacer valer en un procedimiento contencioso?
El art. 1.255 del C.Civil recoge el principio de libertad de pactos (o principio de autonomía de la voluntad) y dispone que los contratantes (cónyuges o progenitores, en este supuesto) pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
La sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 325/1997, de 22 de abril, citada reiteradamente por los tribunales, analiza la naturaleza jurídica del convenio regulador que no ha obtenido la aprobación judicial.
Considera que se trata de un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.
Y precisa que: “Cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.
«La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico».
¿TIENE EFICACIA JURÍDICA O NO?
Pero, ¿tiene o no tiene eficacia jurídica el convenio regulador no ratificado, si la contraparte lo aporta en un nuevo procedimiento contencioso?
La respuesta la tenemos en el Fundamento de Derecho 3º de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 (nº 3739/2018, de la que ha sido ponente el Exlm. Sr. don Eduardo Baena Ruiz) que, a su vez, hace referencia a la repetida STS nº 325/1997 de 22 de abril:
“La Sala Iª admite la eficacia jurídica de un convenio regulador no ratificado, y niega que el mismo pueda ser tratado como un simple elemento de negociación. Pero rechaza que el convenio no ratificado deba recibir idéntico tratamiento jurídico que el que ha sido objeto de ratificación. Y así, señala que, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 del C. Civil [CC], bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.
«En su escrito impugnatorio la parte hace hincapié en que el Sr. Vicente incumplió su compromiso de ratificar sin que hubiera cambiado ninguna circunstancia de las que motivaron la firma del pacto ni se hubiera acreditado ninguna modificación en su capacidad económica que -dice- es incluso mayor que en el momento de la ruptura matrimonial. 

Con estas afirmaciones, se prescinde completamente de los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia (y sin que ese sustrato haya sido impugnado por la recurrente mediante la formulación de un motivo de infracción procesal). En efecto, la resolución recurrida entendió probado, como ha quedado expuesto más arriba, que se había producido variación en las circunstancias económicas del obligado y que eso le llevó a no ratificar el pacto. Pues bien, sentadas esas bases fácticas, y aunque asumiéramos ese criterio del Tribunal Supremo, tampoco podríamos acoger la tesis de la parte».
CONCLUSIÓN
Para poder alegar que el convenio regulador no ratificado judicialmente no tiene, o ha perdido, eficacia jurídica, el cónyuge (progenitor, etc.) que lo suscribió pero no lo ratificó, tendrá que alegar y justificar en el proceso contencioso:
1.- Que se incumplieron las exigencias del art.1255 CC; es decir, que es contrario a las leyes, a la moral o al orden público.
2.- Que concurre algún vicio en el consentimiento prestado en los términos del art. 1265 CC: “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.”
3.- O que se han modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso,que el cambio de opinión no es injustificado.
Este último punto viene relacionado con lo dispuesto en el art. 90.3 del C. Civil.
Si una vez ratificado judicialmente el convenio regulador, la ley permite que dichas medidas (o las que el Juez adoptó en defecto de acuerdo), puedan ser modificadas judicialmente cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges, con mayor razón podrán no acogerse en la sentencia del procedimiento contencioso, las medidas pactadas en convenio que no fueron ratificadas.
Por lo tanto, si se aporta el convenio regulador en un procedimiento contencioso (como negocio jurídico familiar), y no se alega –ni justifica– ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no deberá apartarse de las medidas de naturaleza dispositiva que libremente fueron pactadas, salvo “que las concretas peticiones de la demanda sean más favorables para el demandado, y las concrete, y especifique éste respecto a las contenidas en el convenio”.