José L. Sariego Morillo - Teresa Millán Castro, Abogados, 11/04/2021
Desde sus famosas sentencias de 10 y de 11 de marzo de 2010 y la 7 de julio 2011, el Tribunal Supremo abrió la puerta a la interpretación de la custodia compartida por parte de los Juzgados y Audiencias, sentando jurisprudencia y doctrina hasta la más importante, en nuestra opinión de 29 de abril de 2013.
No debemos olvidar que la jurisprudencia es una fuente atípica del derecho, por cuanto su naturaleza jurídica es discutible y ha sido el mismo Supremo el que establece cuándo una sentencia realmente complementa el ordenamiento jurídico (ex art.1.6 del C.Civil) en su fallo de 18 de mayo de 2003.
El Tribunal Constitucional (TC) nos recuerda que la inaplicación de la doctrina jurisprudencial que corresponda a un caso idéntico al resuelto anteriormente con esa doctrina puede suponer una vulneración del principio de igualdad ante la ley (sentencia del TC de 22 septiembre 1995).
Por ello, es importante recordar que la custodia compartida es un “régimen normal y deseable”, y que así es cómo la define el Tribunal Supremo.
La postura del Supremo respecto a la custodia compartida es muy positiva, y son varios los motivos que fundamentan esa tendencia y opinión.
Para ello, hemos elaborado un resumen sobre los criterios favorables a la custodia compartida del Supremo, basándonos en las diferentes bases argumentativas de las “ratio decidendi” de cada sentencia, para que sea más fácil su comprensión. Vamos a verlo:
1. «LA CUSTODIA COMPARTIDA DEBE SER LO NORMAL Y NO LO EXCEPCIONAL»
En la sentencia del TS nº 257/2013 de 29 de abril, el Tribunal sienta doctrina en cuanto a la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del art. 92 del C.Civil (CC).
Se plantea este tipo de custodia como la mejor solución para los hijos, puesto que respeta el derecho de éstos de mantener su relación con ambos progenitores.
Es aquí donde se habla por 1ª vez de este régimen “desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal”. En su fundamento de derecho 4º: “(…) la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable”.
Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal en numerosas sentencias desde el año 2013, entre otras: STS de 7 de junio de 2013, STS 495/2013 de 19 de julio, STS 19 de noviembre de 2013, STS 55/2016 de 11 de febrero y STS de 29 de marzo de 2016.
Hay que destacar también como las más recientes: la STS 3561/2020 de 26 de octubre, STS 2197/2020 de 16 de junio, STS 61/2020 de 16 de enero, así como el auto del TS número 379/2021 de 13 de enero.
2. VALORACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES
El Tribunal Supremo reconoce en su sentencia de 29 de noviembre de 2013 que la relación entre los progenitores no supone un factor crucial en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en todo momento por el interés del menor: “Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011)”.
En su sentencia de 17 de enero de 2018, el TS declara que una mala relación entre los progenitores no ha de justificar el rechazo de aplicar este régimen de custodia, volviendo a la idea de la custodia compartida como “régimen normal y deseable”: “La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 (RJ 2013, 3269) , debe ser el normal y deseable”.
Son también llamativas y reiteran esta doctrina, las sentencias del TS número 51/2016 de 11 de febrero, la 566/2014 de 16 de octubre, la de 27 de septiembre de 2017, la de 17 de enero de 2018, y la de 24 de septiembre de 2019.
3. BENEFICIOS DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA
Llama la atención que en la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, en su fundamento de derecho 3º, el Tribunal Supremo formula una enumeración de beneficios, como consecuencia de la adopción del régimen de custodia compartida, haciendo referencia a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013, la cual ya sentó doctrina respecto a este tema: “Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que – STS 25 de noviembre 2013 (RJ 2013, 7411):
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.”
Se hacen eco de ésta, multitud de sentencias posteriores, siendo las más recientes: STS 4089/2016 de 16 de septiembre, STS 2572/2017 de 27 de junio, y la ya mencionada STS 61/2020 de 16 de enero.
4. LA ADOPCIÓN DE LA CUSTODIA EXCLUSIVA TRAS LA RUPTURA NO DEBE SER MOTIVO DE RECHAZO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA
La sentencia del TS 616/2014, de 18 de noviembre explica que el pacto o convenio regulador entre las partes que se firmó en un 1º momento, no debe ser obstáculo para que se modifique el régimen de estancias a favor de una custodia compartida cuando las habilidades parentales de los padres y sus circunstancias residenciales y laborales lo permiten, redundando ello en beneficio del menor.
En esta decisión se reafirma el Supremo en su sentencia de 11 de enero de 2018 cuando declara que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justifica el rechazo de la custodia compartida: “La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 (RJ 2013, 3269) , debe ser el normal y deseable».
5. CUANDO NO SE HA ACREDITADO QUE LA CUSTODIA COMPARTIDA SEA PERJUDICAL PARA EL MENOR
Ya en las sentencia del TS nº 52/2015, de 16 de febrero, y en la número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: “La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”.
En una sentencia más reciente, de 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: “No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el art. 92 del C.Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores”.
6. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR ES LA CUSTODIA COMPARTIDA
La sentencia del TS nº 96/2015, de 16 de febrero, establece en su fundamento de derecho 3º: “El Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (sentencias del TS de 28 de septiembre de 2009 , 8 octubre de 2009, 7 julio de 2011, 21 de julio de 2011, 22 de julio de 2011, 27 de septiembre de 2011, 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013)”.
El interés del menor es el eje principal de la custodia compartida, y así lo establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de diciembre de 2017: “en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias 390/2015, de 26 de junio (RJ 2015, 2658), rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre (RJ 2013, 7873), rec. 2637/2012)”.
Se hacen eco de esta doctrina sentencias más recientes como: las sentencias del TS número 3562/2020, de 26 de octubre, la número 2197/2020, de 16 de junio, y la número 2018/2020.
7. LA IMPORTANCIA DE PRESENTAR UN PLAN PARENTAL CONTRADICTORIO
En las sentencias del TS nº 638/2016, de 26 de octubre, la nº 722/2016, de 5 de diciembre, y la nº 280/2017, de 9 de mayo, el Supremo exige que: “quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores)».
Ya lo requería la sentencia del TS nº 801/2016, de 3 de marzo entre otras, estableciendo este requisito como deber de los progenitores: “Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio”.
En la sentencia del TS de 30 de octubre de 2018 el Supremo retoma la doctrina de la sala en cuanto a la custodia compartida como régimen deseable, sin embargo, reitera la importancia de establecer un proyecto claro sobre cómo se va a desarrollar.
8. EL PAPEL DE LOS INFORMES PSICOSOCIALES
En su sentencia nº 194/2018 de 6 de abril, el TS reconoce la importancia del informe psicosocial como base para sustentar la decisión judicial, indicando además que será necesaria una motivación contundente para contradecirlo: “Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos».
Así lo establece también la sentencia del TS de 23 de julio de 2018.
Reconoce también el Tribunal tanto en las 2 anteriores sentencias como en la nº 242/2018, de 24 de abril, y en la nº 630/2018, de 13 de noviembre, que no se han de adoptar las conclusiones emitidas por el equipo psicosocial sin un previo estudio jurídico del informe por parte del juez así como una motivación desarrollada en su fallo: “Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos (sentencias nº 135/2017, de 28 de febrero (RJ 2017, 606), y nº 296/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2053), entre otras)».
Este rol del informe psicosocial en el ámbito de la custodia compartida queda también reflejado en la sentencia del TS nº 311/2020, de 16 de junio, así como en los autos más recientes de 27 de enero de 2021 y de 17 de febrero de 2021.
Con este artículo pretendemos dar una visión rápida a este tema y que pueda ser utilidad a los juristas que optan por pedir la custodia compartida, y creen que es una herramienta eficaz para la igualdad de trato y una indudable mejor forma de proteger el superior interés de los niños y niñas, cuyos padres se separan.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.”
Se hacen eco de ésta, multitud de sentencias posteriores, siendo las más recientes: STS 4089/2016 de 16 de septiembre, STS 2572/2017 de 27 de junio, y la ya mencionada STS 61/2020 de 16 de enero.
4. LA ADOPCIÓN DE LA CUSTODIA EXCLUSIVA TRAS LA RUPTURA NO DEBE SER MOTIVO DE RECHAZO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA
La sentencia del TS 616/2014, de 18 de noviembre explica que el pacto o convenio regulador entre las partes que se firmó en un 1º momento, no debe ser obstáculo para que se modifique el régimen de estancias a favor de una custodia compartida cuando las habilidades parentales de los padres y sus circunstancias residenciales y laborales lo permiten, redundando ello en beneficio del menor.
En esta decisión se reafirma el Supremo en su sentencia de 11 de enero de 2018 cuando declara que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justifica el rechazo de la custodia compartida: “La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 (RJ 2013, 3269) , debe ser el normal y deseable».
5. CUANDO NO SE HA ACREDITADO QUE LA CUSTODIA COMPARTIDA SEA PERJUDICAL PARA EL MENOR
Ya en las sentencia del TS nº 52/2015, de 16 de febrero, y en la número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: “La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”.
En una sentencia más reciente, de 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: “No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el art. 92 del C.Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores”.
6. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR ES LA CUSTODIA COMPARTIDA
La sentencia del TS nº 96/2015, de 16 de febrero, establece en su fundamento de derecho 3º: “El Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda (sentencias del TS de 28 de septiembre de 2009 , 8 octubre de 2009, 7 julio de 2011, 21 de julio de 2011, 22 de julio de 2011, 27 de septiembre de 2011, 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013)”.
El interés del menor es el eje principal de la custodia compartida, y así lo establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de diciembre de 2017: “en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias 390/2015, de 26 de junio (RJ 2015, 2658), rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre (RJ 2013, 7873), rec. 2637/2012)”.
Se hacen eco de esta doctrina sentencias más recientes como: las sentencias del TS número 3562/2020, de 26 de octubre, la número 2197/2020, de 16 de junio, y la número 2018/2020.
7. LA IMPORTANCIA DE PRESENTAR UN PLAN PARENTAL CONTRADICTORIO
En las sentencias del TS nº 638/2016, de 26 de octubre, la nº 722/2016, de 5 de diciembre, y la nº 280/2017, de 9 de mayo, el Supremo exige que: “quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores)».
Ya lo requería la sentencia del TS nº 801/2016, de 3 de marzo entre otras, estableciendo este requisito como deber de los progenitores: “Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio”.
En la sentencia del TS de 30 de octubre de 2018 el Supremo retoma la doctrina de la sala en cuanto a la custodia compartida como régimen deseable, sin embargo, reitera la importancia de establecer un proyecto claro sobre cómo se va a desarrollar.
8. EL PAPEL DE LOS INFORMES PSICOSOCIALES
En su sentencia nº 194/2018 de 6 de abril, el TS reconoce la importancia del informe psicosocial como base para sustentar la decisión judicial, indicando además que será necesaria una motivación contundente para contradecirlo: “Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos».
Así lo establece también la sentencia del TS de 23 de julio de 2018.
Reconoce también el Tribunal tanto en las 2 anteriores sentencias como en la nº 242/2018, de 24 de abril, y en la nº 630/2018, de 13 de noviembre, que no se han de adoptar las conclusiones emitidas por el equipo psicosocial sin un previo estudio jurídico del informe por parte del juez así como una motivación desarrollada en su fallo: “Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos (sentencias nº 135/2017, de 28 de febrero (RJ 2017, 606), y nº 296/2017, de 12 de mayo (RJ 2017, 2053), entre otras)».
Este rol del informe psicosocial en el ámbito de la custodia compartida queda también reflejado en la sentencia del TS nº 311/2020, de 16 de junio, así como en los autos más recientes de 27 de enero de 2021 y de 17 de febrero de 2021.
Con este artículo pretendemos dar una visión rápida a este tema y que pueda ser utilidad a los juristas que optan por pedir la custodia compartida, y creen que es una herramienta eficaz para la igualdad de trato y una indudable mejor forma de proteger el superior interés de los niños y niñas, cuyos padres se separan.
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