La mediación familiar permite que los progenitores logren una ruptura pacífica mediante un acuerdo donde se establezcan las medidas civiles que desean acordar.
SOFÍA MARAÑA, Abogada, 21-01-2021
La mediación es un mecanismo de resolución de conflictos muy eficaz, en el cual un 3º imparcial busca facilitar la comunicación para que las partes sean capaces de resolver un problema. La Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles dispone que “se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que 2 ó más partes intentan voluntariamente alcanzar por si mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.
Aunque existen una variedad de especializaciones dentro de la mediación, tales como, la mediación vecinal, escolar, laboral, civil, mercantil, penal... voy a explicar en qué consiste la mediación familiar.
La mediación familiar en sentido amplio, si bien en el 2012 se publicó la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, son las Comunidades Autónomas las que tienen competencia sobre la materia toda vez que no existe una Ley Estatal de Mediación Familiar.
Respecto a los supuestos de separación y divorcio con hijos menores, la mediación familiar permite que los progenitores logren una ruptura pacífica mediante un acuerdo donde se establezcan las medidas civiles que desean acordar. Medidas, tales como, el régimen de custodia, visitas, pensión de alimentos, uso de la vivienda familiar...
No obstante, para que tengan carácter ejecutivo dichos pactos en caso de incumplimiento de uno de los progenitores, siempre que el mediador no tenga formación jurídica en derecho familia y para que no sean los acuerdos contrarios a derecho, es necesaria la supervisión del acuerdo por parte de un abogado. Para, a continuación, homologar el acuerdo mediante una demanda de mutuo acuerdo, a través de un procurador, ante la autoridad judicial con ánimo de que el Ministerio Fiscal supervise si se ha preservado el interés superior del menor.
Si los progenitores no tienen hijos menores podrán homologar el acuerdo mediante escritura pública ante notario.
En cuanto a los objetivos de la mediación, permite que se desarrolle de manera pacífica la ruptura, simplificando gestiones y tiempo, sin costes emocionales para los niños ni económicos adicionales, propio de los procesos contenciosos ante la autoridad judicial.
Respecto a las ventajas de la mediación, recogemos algunas:
· Dado que la pareja asume la responsabilidad de decidir sobre cómo resolver sus conflictos, el cumplimiento de los acuerdos es mayor que cuando son el resultado de un procedimiento contencioso resuelto mediante Sentencia.
· Descarga de trabajo a los Juzgados de familia.
· Los menores no tendrán que acudir a juicio para ser preguntados sobre con quién desean vivir. De forma que les aleja de un conflicto que no les pertenece, facilitando la continuidad de las relaciones de los progenitores con sus hijos.
· Te pueden orientar sobre el proceso educacional y afectivo de los hijos y las repercusiones del divorcio en los niños.
Para que podamos entenderlo, como existen 2 formas para divorciarse o acordar unas medidas paternofiliales, la mediación equivale a los procesos de mutuo acuerdo con un único abogado en común ó con 2 letrados diferentes.
En contrapartida, si las partes no llegan a acuerdo, uno de los progenitores tendrá que interponer una demanda de divorcio o de medidas de custodia a su pareja por la vía contenciosa. Se trata de un proceso largo y costoso que puede demorarse años toda vez que es muy común solicitar la práctica de la pericial psicosocial con fin de conocer el progenitor que está más capacitado para ejercer la custodia. Será el juez, un 3º, quién resuelva mediante Sentencia judicial las medidas civiles que los padres deben cumplir.
En cuanto a los tipos de mediación familiar que hay, al margen de la mediación terapéutica (con psicólogos o mediadores) previa a una separación, medición que recomiendo siempre que un matrimonio o relación more uxorio se quiera salvar, existen 2 tipos de mediación: La mediación intrajudicial y la extrajudicial.
La mediación extrajudicial se realiza si el conflicto entre las partes aún no se ha judicializado. Mientras que la mediación intrajudicial se utiliza cuando de una ruptura ya conoce un Juzgado, tras la derivación a mediación por parte de un juez.
Son pocos los jueces que derivan a mediación durante la sustanciación de un pleito, haciéndolo tras dictar Sentencia y declinando su seguimiento posterior. Considero que si esta derivación se realizara de manera previa al inicio de un juicio se simplificaría el trabajo del juzgador.
Sobre si es preceptivo acudir a mediación de manera obligatoria en la sesión informativa, con base al principio de voluntariedad inserto en la naturaleza de la mediación, ni en la regulación autonómica ni estatal existe apoyo legal para su obligatoriedad, razón por la cual los jueces no obligan a las partes a acudir a mediación. Existe una excepción: Cataluña. En dicha comunidad autónoma la sesión previa de mediación tiene carácter obligatorio (Ley 9/2020 de 31 de julio, que modifica el C.Civil catalán).
En cuanto a los objetivos de la mediación, permite que se desarrolle de manera pacífica la ruptura, simplificando gestiones y tiempo, sin costes emocionales para los niños ni económicos adicionales, propio de los procesos contenciosos ante la autoridad judicial.
Respecto a las ventajas de la mediación, recogemos algunas:
· Dado que la pareja asume la responsabilidad de decidir sobre cómo resolver sus conflictos, el cumplimiento de los acuerdos es mayor que cuando son el resultado de un procedimiento contencioso resuelto mediante Sentencia.
· Descarga de trabajo a los Juzgados de familia.
· Los menores no tendrán que acudir a juicio para ser preguntados sobre con quién desean vivir. De forma que les aleja de un conflicto que no les pertenece, facilitando la continuidad de las relaciones de los progenitores con sus hijos.
· Te pueden orientar sobre el proceso educacional y afectivo de los hijos y las repercusiones del divorcio en los niños.
Para que podamos entenderlo, como existen 2 formas para divorciarse o acordar unas medidas paternofiliales, la mediación equivale a los procesos de mutuo acuerdo con un único abogado en común ó con 2 letrados diferentes.
En contrapartida, si las partes no llegan a acuerdo, uno de los progenitores tendrá que interponer una demanda de divorcio o de medidas de custodia a su pareja por la vía contenciosa. Se trata de un proceso largo y costoso que puede demorarse años toda vez que es muy común solicitar la práctica de la pericial psicosocial con fin de conocer el progenitor que está más capacitado para ejercer la custodia. Será el juez, un 3º, quién resuelva mediante Sentencia judicial las medidas civiles que los padres deben cumplir.
En cuanto a los tipos de mediación familiar que hay, al margen de la mediación terapéutica (con psicólogos o mediadores) previa a una separación, medición que recomiendo siempre que un matrimonio o relación more uxorio se quiera salvar, existen 2 tipos de mediación: La mediación intrajudicial y la extrajudicial.
La mediación extrajudicial se realiza si el conflicto entre las partes aún no se ha judicializado. Mientras que la mediación intrajudicial se utiliza cuando de una ruptura ya conoce un Juzgado, tras la derivación a mediación por parte de un juez.
Son pocos los jueces que derivan a mediación durante la sustanciación de un pleito, haciéndolo tras dictar Sentencia y declinando su seguimiento posterior. Considero que si esta derivación se realizara de manera previa al inicio de un juicio se simplificaría el trabajo del juzgador.
Sobre si es preceptivo acudir a mediación de manera obligatoria en la sesión informativa, con base al principio de voluntariedad inserto en la naturaleza de la mediación, ni en la regulación autonómica ni estatal existe apoyo legal para su obligatoriedad, razón por la cual los jueces no obligan a las partes a acudir a mediación. Existe una excepción: Cataluña. En dicha comunidad autónoma la sesión previa de mediación tiene carácter obligatorio (Ley 9/2020 de 31 de julio, que modifica el C.Civil catalán).
En supuestos de violencia de género “está vedada la mediación” según la Ley 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de protección integral contra la Violencia de Género. Las razones se basa en las características de la mediación. Puesto que en la violencia de género se genera una relación de poder y sumisión entre el maltratador y la víctima que impide la mediación, no sabríamos si hay voluntariedad en una mediación si la víctima puede estar sometida a la otra parte.
Respecto a las características esenciales de las mediación son las siguientes:
· Voluntariedad: los progenitores no pueden ser obligadas a resolver su conflicto mediante esta disciplina.
· Libertad de funcionamiento: al ser dispositiva la mediación es también flexible, por lo que son las partes quienes deciden como organizarla y los asuntos a tratar.
· Imparcialidad de la parte mediadora.
· Confidencialidad: Lo tratado en las sesiones no se puede utilizar ni por las partes ni el mediador en sede judicial ni en ningún otro ámbito.
· Neutralidad: La persona mediadora carecer de poder para decidir qué acuerdos han de adoptar las personas mediadas. Si considera que son poco equitativos los pactos acordados les puede invitar a que obtengan asesoramiento legal.
Toda vez que la mediación no establece medidas coactivas sobre la pareja, debido a su voluntariedad, en los supuestos de alta conflictividad parental (un 10% aproximadamente de los procesos contenciosos), los jueces de familia carecen en ocasiones de instrumentos jurídicos eficaces para conseguir el cumplimiento coactivo de las Sentencias puesto que el cambio de custodia no puede concebirse como un castigo automático al progenitor incumplidor sino cuando resulte beneficios para el menor, se ha creado la figura del Coordinador Parental.
El objetivo del Coordinador Parental, con condición de perito, es ayudar a los progenitores que han demostrado su incapacidad o falta de voluntad para tomar decisiones por sí mismos, así como, cumplir los acuerdos o resoluciones judiciales y reducir los conflictos relacionados con los hijos. Se trata de una figura de reciente creación en España (iniciado en Barcelona), que surgió en Estados, que me parece muy útil y necesaria por su carácter coactivo. En Madrid capital en el 2019 sólo 2 Juzgados lo estaban utilizando, el Juzgado de Primera Instancia nº 24 y 66, con excelentes resultados.
A diferencia del mediador, el Coordinador Parental está subordinado a la potestad jurisdiccional del juez, siendo sus características esenciales las siguientes: No está sujeto a confidencialidad para con el juez, es de obligatorio cumplimiento acudir por las partes, tiene facultad para tomar decisiones al tener facultades delegables y tiene una comunicación bidireccional fluida y constante con el juez. Tiene carácter temporal, normalmente por un plazo de 1 año, con posibilidad de prórroga en supuestos excepcionales.
Como no puede ser de otra forma, todos los operadores jurídicos y psicológicos que trabajamos en derecho de familia debemos centrarnos en el interés superior de los hijos.
En conclusión, hasta que se establezca en España la obligatoriedad de mediar antes de acudir a la vía contenciosa en un proceso de divorcio o de medidas de guarda y custodia, a través de la figura de la mediación o mediante un procedimiento de mutuo acuerdo con un abogado de familia, es siempre conveniente que los progenitores intenten pactar.
No podemos olvidar la peculiaridad del derecho matrimonial en relación a otras disciplinas habida cuenta de la vinculación de por vida de los progenitores cuando tienen hijos en común: los padres se divorcian pero siempre serán familia.
Respecto a las características esenciales de las mediación son las siguientes:
· Voluntariedad: los progenitores no pueden ser obligadas a resolver su conflicto mediante esta disciplina.
· Libertad de funcionamiento: al ser dispositiva la mediación es también flexible, por lo que son las partes quienes deciden como organizarla y los asuntos a tratar.
· Imparcialidad de la parte mediadora.
· Confidencialidad: Lo tratado en las sesiones no se puede utilizar ni por las partes ni el mediador en sede judicial ni en ningún otro ámbito.
· Neutralidad: La persona mediadora carecer de poder para decidir qué acuerdos han de adoptar las personas mediadas. Si considera que son poco equitativos los pactos acordados les puede invitar a que obtengan asesoramiento legal.
Toda vez que la mediación no establece medidas coactivas sobre la pareja, debido a su voluntariedad, en los supuestos de alta conflictividad parental (un 10% aproximadamente de los procesos contenciosos), los jueces de familia carecen en ocasiones de instrumentos jurídicos eficaces para conseguir el cumplimiento coactivo de las Sentencias puesto que el cambio de custodia no puede concebirse como un castigo automático al progenitor incumplidor sino cuando resulte beneficios para el menor, se ha creado la figura del Coordinador Parental.
El objetivo del Coordinador Parental, con condición de perito, es ayudar a los progenitores que han demostrado su incapacidad o falta de voluntad para tomar decisiones por sí mismos, así como, cumplir los acuerdos o resoluciones judiciales y reducir los conflictos relacionados con los hijos. Se trata de una figura de reciente creación en España (iniciado en Barcelona), que surgió en Estados, que me parece muy útil y necesaria por su carácter coactivo. En Madrid capital en el 2019 sólo 2 Juzgados lo estaban utilizando, el Juzgado de Primera Instancia nº 24 y 66, con excelentes resultados.
A diferencia del mediador, el Coordinador Parental está subordinado a la potestad jurisdiccional del juez, siendo sus características esenciales las siguientes: No está sujeto a confidencialidad para con el juez, es de obligatorio cumplimiento acudir por las partes, tiene facultad para tomar decisiones al tener facultades delegables y tiene una comunicación bidireccional fluida y constante con el juez. Tiene carácter temporal, normalmente por un plazo de 1 año, con posibilidad de prórroga en supuestos excepcionales.
Como no puede ser de otra forma, todos los operadores jurídicos y psicológicos que trabajamos en derecho de familia debemos centrarnos en el interés superior de los hijos.
En conclusión, hasta que se establezca en España la obligatoriedad de mediar antes de acudir a la vía contenciosa en un proceso de divorcio o de medidas de guarda y custodia, a través de la figura de la mediación o mediante un procedimiento de mutuo acuerdo con un abogado de familia, es siempre conveniente que los progenitores intenten pactar.
No podemos olvidar la peculiaridad del derecho matrimonial en relación a otras disciplinas habida cuenta de la vinculación de por vida de los progenitores cuando tienen hijos en común: los padres se divorcian pero siempre serán familia.
Nota: ¿"Siempre serán familia"? la realidad lo desmiente a partir de la mayoría de edad y ...antes.
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