¿Dónde se encuentra la residencia habitual del menor sustraído?

Flora Calvo, Abogada, 28/12/2020 
Se trata de los supuestos en los que la familia es de nacionalidad de un país (vgr. española) y se mudan temporalmente a otro Estado, miembro del Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, a veces por un tiempo determinado y cerrado, a veces por un tiempo indefinido, pero con intención de volver a España algún día.
En esta situación es posible que uno de los progenitores se traslade con el niño a España sin el consentimiento del otro progenitor o sin el permiso de un juez; en este caso, ¿se trata de un traslado ilícito de niños o no?
A los efectos del Convenio, ¿tiene el menor su residencia habitual el país en el que vive y está escolarizado, o en España, país del que es nacional y con el que tiene mayores lazos culturales?
Sin duda el menor tiene su residencia habitual en el país en el que está escolarizado y desarrolla su vida, aunque su traslado a ese país con su familia tenga un límite temporal.
El concepto “residencia habitual” en materia de sustracción de menores ha sido definido con claridad en este sentido, tanto por las normas aplicables, como por la jurisprudencia o la doctrina, tal y como se desarrollará a continuación.
LA RESIDENCIA HABITUAL EN EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980
El art.3 a) del Convenio de la Haya de 1980 indica:
“El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado ilícito o retención”.
El Convenio habla de “residencia habitual” pero no define qué significa exactamente ésta.
Para ayudar a definir dicho concepto, que es autónomo, propio de los Convenios de la Haya, es preciso indicar que sobre cada uno de los Convenios elaborados por la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado redacta un “informe explicativo” por uno de los redactores del mismo, que sirve de guía para interpretar los conceptos del Convenio cuyo alcance o interpretación no esté del todo clara.
En el caso del convenio de sustracción de menores, el informe explicativo fue elaborado por la profesora Elisa Pérez Vera, catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad de Educación a Distancia de España (UNED). En el parágrafo 66 del informe, con respecto al concepto de “residencia habitual del menor sustraído o indebidamente retenido” la profesora indica lo siguiente: “(…) un concepto de puro hecho que difiere en particular del concepto de domicilio”.
LA RESIDENCIA HABITUAL, SEGÚN LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO.
Este concepto fáctico con el que es preciso interpretar el término “residencia habitual” del Convenio, aparece también en la Circular 6/2015 de la Fiscalía General del Estado sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. En el apartado 4.4.3 de la circular se indica con respecto al concepto de residencia habitual del Convenio de la Haya de 1980:
“ (…) la residencia se determina en base a criterios de hecho y no en función de una autorización de residencia y que para determinar su habitualidad habrá de tenerse en cuenta su duración, su continuidad y cualquier otro hecho que revele lazos estables entre una persona y un lugar”.
LA RESIDENCIA HABITUAL, SEGÚN EL MAGISTRADO REPRESENTANTE DE ESPAÑA EN LA CONFERENCIA DE LA HAYA
Igualmente, Francisco Javier Forcada Miranda, magistrado, representante de España en la Red internacional de Jueces de la Conferencia de la Haya y magistrado de Enlace para el Convenio de la Haya de sustracción internacional de menores, indica en su libro: “Sustracción internacional de menores y mediación familiar” que, con respecto al concepto de “residencia habitual” en el ámbito de los convenios de la Haya de 25 de octubre de 1980 y 19 de octubre de 1996: 

“El carácter fáctico, pues, de la noción de la residencia habitual aparece con nitidez en ambos textos internacionales. (…)
«Un cambio de residencia habitual puede ser instantáneo en el supuesto simple de mudanza de una familia de un país a otro, a la que se une la voluntad de cambio y permanencia, y a la vez parece claro que una simple ausencia temporal del niño en el lugar de su residencia habitual por razón de vacaciones, por ejemplo, es algo que per se no modifica en principio la residencia habitual del hijo.
«(…) Por ejemplo, la residencia habitual puede tener que considerase como consecuencia de una mudanza permanente, o de una mudanza más tentativa, aunque tenga una duración indefinida o potencialmente indefinida, o la mudanza puede ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido”.
LA RESIDENCIA HABITUAL EN EL REGLAMENTO COMUNITARIO DE BRUSELAS II BIS
El concepto fáctico de residencia habitual que se maneja en los Convenios de la Haya de Derecho internacional privado ha sido incorporado a los Reglamentos comunitarios de Derecho de familia, concretamente al Reglamento 2201/2001 en materia matrimonial y de responsabilidad parental que se ocupa de la sustracción internacional de menores entre los Estados miembros, modificando el CH 80 en algunos aspectos, pero incorporando otros de dicho Convenio, como es el concepto de “residencia habitual del menor sustraído”.
Por ello, la interpretación que de este concepto de “residencia habitual del menor” se hace por el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo con respecto a los art. 8 y 10 del Reglamento es aplicable a ese mismo concepto recogido en el art. 3 del Convenio de la Haya de 1980.
El Tribunal de Justicia ha dado en diversas ocasiones una definición de residencia habitual, en el sentido de que “es el lugar en que la persona ha fijado, con carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta todos los elementos de hechos constitutivos”, vgr. en la STJUE de 22 de diciembre 2010 asunto C-497/10 PPU, B. Mercredi y R. Chaffe.
LA RESIDENCIA HABITUAL EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
Nuestros tribunales han entendido claramente que la residencia familiar del menor se encuentra en el lugar en el que la familia vive o se ha trasladado de común acuerdo, y en el que el niño está escolarizado o tiene un domicilio fijo; por ejemplo, en la SAP de La Coruña de 5 de julio de 2019.
En este caso, cuando se produjo la sustracción de Bruselas a La Coruña, la menor era una lactante de pocos días de vida, con lo que el tribunal examinó las circunstancias de la vida de sus padres inmediatamente anteriores al nacimiento de la misma en Bruselas, y determinó que la residencia habitual de una niña recién nacida era el lugar en el que sus padres habían residido antes del nacimiento durante años.
En un sentido similar con respecto a unos menores españoles residentes en Madeira, la sentencia de la A. P. de Barcelona, de 1 de octubre de 2013, cuya ponente fue la magistrada Mª Dolores Viñas Maestre, indica que la residencia antes de la sustracción estaba en Madeira: “pues los menores residían de forma continuada en Madeira donde estaban escolarizados desde 2007 y donde se encontraban totalmente integrados en el entorno social y familiar de dicho lugar”.