Necesidad de modificar el articulo 96 del codigo civil

Sara Sánchez Fuentes y Carmen Caro abordan las consecuencias de la reciente sentencia de 12 de junio pasado de la Sala de lo Civil del Supremo sobre el domicilio familiar en los casos de separaciones o divorcios. 
Sara Sánchez Fuentes - Carmen Caro Romero, Abogadas, 10/11/2020 
La atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia materna o paterna se encuentra perfectamente regulada en el art. 96.1 de nuestro Código Civil (CC).
Es más, nuestra legislación regula incluso el uso de la vivienda familiar en los casos en los que existen hijos mayores de edad o no existan hijos comunes (art. 96.2 y 3 del CC).
¿QUÉ DICE EL CÓDIGO CIVIL SOBRE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA?
No se contempla regulación alguna, por lo que tenemos que acudir a la interpretación que ha ido haciendo la jurisprudencia para poder dar una respuesta a la atribución del uso del domicilio familiar en la custodia compartida.
De esta forma, en ausencia de previsión legal y por supuesto en defecto de acuerdo entre los cónyuges, la jurisprudencia ha determinado que debe aplicarse por analogía lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 96 del CC: que “el juez resuelva lo procedente”.
Esto conlleva a que, lejos de ser estática, sea una regla que se encuentra en continuo cambio, adaptándose de forma casi inmediata a “la realidad social”, es decir, a las costumbres contemporáneas de cada época. Y son los dictados del Tribunal Supremo, como en tantas otras determinantes cuestiones del derecho de familia, los que van marcando la pauta en esta cuestión
ENTONCES, ¿QUÉ RESUELVÉN CÓMO TÓNICA GENERAL NUESTROS TRIBUNALES?
Se ha de destacar que el interés que protege el derecho de uso de la vivienda familiar no es la propiedad de los bienes, sino el derecho de habitación del menor ante la crisis de sus padres, derecho que introdujo nuestra Constitución (art. 39) y la Ley Orgánica de Protección del Menor (art. 2).
Partiendo de esta premisa, nuestros tribunales dieron una 1ª respuesta a la atribución del uso del domicilio familiar en los casos de custodia compartida, intentando respetar ante todo los derechos del menor, de forma que introdujeron lo que comúnmente se conoce como “casa nido”.
Se trata de un sistema de custodia compartida en el que son los progenitores los que se turnan el uso del domicilio mientras los hijos continúan permanentemente en el mismo.
Sin embargo, este modelo de casa nido se terminó rechazando, al irse objetivándo en la casuística jurisprudencial que era de fuente constante de conflictos, dado el alto nivel organizativo y de coordinación en la administración doméstica que requiere esta alternancia. Los conflictos sistemáticos que derivaban en absurdas ejecuciones, como la reparación o sustitución de elementos dañados o rotos, o el mejor o peor estado de limpieza de la casa que se encontraba el progenitor que iniciada la alternancia, provocó su rechazo paulatino por parte de los tribunales.
Una vez descartado este sistema de “casa nido”, ¿qué solución ha marcado nuestro Tribunal Supremo para proteger los derechos de los menores sin generar una fuente segura de continuos conflictos entre sus progenitores?
Durante los últimos años, nuestro Alto Tribunal ha manifestado que, en los casos de custodia compartida, ante la imposibilidad de atribuir el uso a ambos progenitores simultáneamente y al no existir un progenitor custodio, sino 2, resulta fundamental establecer un plazo concreto de duración del derecho de uso del domicilio familiar.
La jurisprudencia ha venido estableciendo este derecho de uso ponderando los intereses en juego, en virtud del art. 96.3 del CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (sentencia del Tribunal Supremo 95/2018 de 20 de febrero).
Sin embargo, no existe doctrina respecto al plazo concreto, por lo que hemos de estar atentos a la última jurisprudencia para definir dicho extremo.
Y, ¿qué plazo fija el Tribunal Supremo en su última jurisprudencia?
La última respuesta la encontramos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 295/2020 de 12 de junio.(.....)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. El Tribunal Supremo fundamenta que el recurso por infracción procesal se basa en 2 motivos:
• Vulneración del art. 24 de la Constitución: la parte recurrente alega que el esposo no dio su conformidad con la atribución sin límite temporal del uso de la vivienda a la esposa, sino que defendió que los menores permanecieran en la casa y los padres se trasladaran a la misma durante sus periodos de custodia, y subsidiariamente, que se fijase una fecha de salida en el uso de la vivienda por la madre.
• Vulneración de los art. 209, 218, 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: por haberse omitido la fijación de un límite temporal de uso a la madre, a pesar de haber custodia compartida.
Sin embargo, el Alto Tribunal estima solo el 1º motivo, puesto que existe un error patente al concluir que el marido dio su consentimiento a que se adjudicara a la madre el uso de la vivienda sin límite temporal, cuando según el visionado de la vista eso no fue así, entrando así en el fondo del asunto (relación con el 2º motivo) y determinando la necesidad de establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar.
2. El Tribunal Supremo estima también el recurso de casación, fundamentado en el siguiente motivo:
• Vulneración del art.96.2 CC en relación a los art. 33 de la CE, 348 CC, y quebrantamiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en lo relativo a la atribución del uso de la que venía siendo vivienda familiar a uno u otro cónyuge, en los supuestos de guarda y custodia compartida de los hijos menores.
Parte de la ya mencionada sentencia 95/2018, de 20 de febrero, que en resumidas cuentas pondera los intereses antepuestos en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor y el art. 96 del CCivil, determinando que atribuir a la madre el uso de la vivienda familiar fijando como límite temporal la mayoría de edad de los hijos comunes, “equivale a una atribución indefinida y una limitación en exceso gravosa para el{otro}cónyuge, pues cuando el hijo alcance la mayoría de edad ya no existirá custodia compartida y el hijo podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee”.
Acuerda la Sala lo siguiente: “resulta razonable concluir que, aunque se partiera de una situación de mayor necesidad que justificara asignarle el uso de manera temporal, no existe una causa que justifique la imposición de una mayor restricción a los derechos dominicales del padre.
Por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procedía era acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida como solicita el recurrente, y que esta sala, asumiendo la instancia, fija en el plazo de 1 año desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual la esposa deberá abandonar la vivienda”.
CONCLUSIÓN
En conclusión, nuestro Alto Tribunal viene determinando que lo más favorable para las partes y los menores implicados en los casos de custodia compartida, es la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a favor del cónyuge más necesitado de protección durante un plazo concreto, lo más breve posible, armonizando la transición de la situación anterior a la futura.