¿Puede el Tribunal Supremo legislar sobre la Guarda y Custodia? I

El Tribunal Supremo reitera que el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto de tiempos igualitario.
Postura reciente del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida.
Redacción Lefebvre-El Derecho, 03-05-2019
1. Establecimiento de custodia compartida en modificación de medidas sin exigir cambio sustancial de circunstancias: TS 17-1-19, EDJ 500925
El Tribunal Supremo reitera que el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto de tiempos igualitario sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
Proceso de divorcio en el que se establece en primera instancia la custodia compartida de los 3 hijos del matrimonio, tal y como había solicitado el padre. No obstante, éste recurre en apelación la sentencia del juzgado, al considerar que la distribución de los tiempos de estancia de los menores con uno y otro progenitor (fines de semana alternos y 2 días inter-semanales en su favor) establece en la práctica un régimen de guarda exclusiva para la madre con un régimen de visitas en su favor.
La AP desestima el recurso, al considerar adecuada la distribución de tiempos establecida conforme a las circunstancias valoradas en el supuesto concreto (domicilios próximos, apoyos de las familias extensas, capacidades parentales, entendimiento mínimamente razonable, etc.). La custodia compartida no equivale a una distribución igualitaria de tiempos de estancia. Además, el sistema establecido es el que ha venido rigiendo con éxito las comunicaciones paterno-filiales desde la crisis matrimonial, pues fue acordada por los propios progenitores en medidas provisionales.
El padre interpone recurso de casación ante el TS, entendiendo que la custodia compartida conlleva el reparto de los tiempos de estancia de los menores de forma equitativa entre ambos progenitores, evitándose desequilibrios en los tiempos de presencia, y en mejor interés del menor. El TS desestima el recurso, recordando su doctrina sobre la distribución de tiempos en el sistema de custodia compartida que no tiene que ser necesariamente equitativo. Considera que la sentencia de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que, de acuerdo con el informe psicosocial, ha influido positivamente en los menores.
2. Exigencia de cambio de circunstancias para sustituir la custodia exclusiva acordada por las partes por la custodia compartida:
TS 17-1-19, EDJ 500910
El Tribunal Supremo señala la necesidad de acreditar un cambio de circunstancias que aconseje el establecimiento de una custodia compartida en sustitución del régimen de custodia exclusiva que los progenitores pactaron en su momento y viene desarrollándose con normalidad, sin que se deduzca del informe psicosocial la conveniencia del cambio.
Procedimiento de modificación de medidas de divorcio instada por el padre como progenitor no custodio que pretende 5 años después de que los progenitores acordaran de mutuo acuerdo atribuir la guarda y custodia de la hija menor de las partes a la madre y un amplio régimen de visitas en su favor, el establecimiento de la custodia compartida. 
La sentencia de instancia estima la pretensión, pero la AP considera en apelación la improcedencia de modificar lo convenido en su momento por las partes sin existir un cambio de circunstancias que autorice esa modificación. El padre interpone recurso de casación, en base a la conculcación de la jurisprudencia del TS en relación con la guarda y custodia compartida y el interés del menor contenida, muy especialmente, por la amplitud del régimen de estancias concedido al padre y la capacitación de ambos progenitores para ejercerla; de modo que concurriendo los requisitos necesarios para la adopción de tal sistema, hay que acordárlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo.
Para el TS la sentencia recurrida refiere los hitos temporales de la crisis conyugal, deduciendo que no se acredita un cambio de circunstancias que aconseje el cambio de custodia cuando previamente los progenitores en el correspondiente convenio regulador pactaron un sistema que se ha desarrollado con normalidad, por lo que no resulta aconsejable su modificación, especialmente dado el informe psicosocial. Aunque en la consecución del interés del menor se preserva el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protege la satisfacción de sus necesidades básicas y se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, no se haya discrepancia con lo acordado por la AP, desestimándose el recurso de casación interpuesto, dado que con el sistema actual se ampara la protección de la familia y de la menor, especialmente teniendo en cuenta el informe psicosocial cuando evidencia signos de malestar emocional en la menor.
3. Establecimiento de custodia compartida en sede de modificación de medidas bastando cambio cierto de circunstancias: 
TS 20-11-18, EDJ 650100
El Tribunal Supremo insiste en la preeminencia del interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.
Proceso de modificación de medidas paterno-filiales, en el que el progenitor demandante interesa el establecimiento de una guarda y custodia compartida que sustituya a la monoparental a favor del otro progenitor que las partes habían acordado años atrás en convenio regulador de divorcio.
El juzgado de primera instancia estima la pretensión que, sin embargo, es corregida por la AP en apelación, al considerar que no hay un cambio sustancial que justifique la modificación de lo convenido con vocación de permanencia, sin conceder trascendencia al transcurso del tiempo y poniendo en valor el buen funcionamiento que hasta la fecha ha tenido el sistema en su momento acordado. Interpone la parte demandante recurso de casación por conculcación sobre la normativa y la jurisprudencia en relación a la posibilidad de modificar una medidas de guarda y custodia y, en especial, a la exigencia de un cambio sustancial en las circunstancias en su momento consideradas.
El TS tiene en cuenta la edad actual de la niña, su deseo de permanecer el mismo tiempo con uno y otro progenitor y el progresivo cambio jurisprudencial respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. La sentencia recurrida petrifica la situación de la niña desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Puede acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias también cuando procede de un acuerdo entre los progenitores si las causas por las que se solicita son justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Relativizar los cambios producidos desde el convenio regulador equivale a hacer inviable un cambio en las medidas primera-mente establecidas. Por todo ello se estima el recurso.
4. Fijación de custodia compartida que distingue entre días laborables y fines de semana como periodos de convivencia conforme a las jornadas de trabajo de los progenitores: TS 13-11-18, EDJ 630688
El Tribunal Supremo vuelve a declarar que el sistema de guarda y custodia compartida no conlleva necesariamente un reparto de tiempos igualitario, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
Proceso de divorcio de matrimonio con 2 hijos menores instando por el padre, solicitando un régimen de guarda y custodia compartida compatible con las jornadas laborales de ambos progenitores, de forma que los días lectivos vivirían con la madre y con el padre los fines de semana, encargándose los progenitores de los gastos de sus hijas durante sus correspondientes periodos de convivencia. 
La madre demandada interesa para sí la guarda y custodia.
El juzgado de primera instancia atiende las pretensiones del demandante. Sin embargo, la AP estimó el recurso de apelación de la madre y le otorgó a ella la guarda y custodia. Considera que con el sistema establecido en la instancia, al final la madre tenía atribuido el 72% del tiempo de comunicación con las menores y el padre el 28%, pero en el tiempo de la madre debe incluirse el escolar. Recurre el padre en recurso extraordinario por infracción procesal, argumentando que la AP no da ninguna razón que justifique el cambio de criterio sometiendo a esta parte a una absoluta desprotección, al no poder recurrir lo que desconoce. También recurre en casación por aplicación incorrecta del interés del menor y negar la custodia compartida sin argumentar las razones del cambio.
El TS se muestra de acuerdo con las apreciaciones del recurrente, desconociendo los argumentos que llevaron a cambiar la custodia compartida. Aprecia que el sistema compartido, compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, ha funcionado positivamente desde que fuera adoptado en medidas provisionales, como aprecia el informe psicosocial, por lo que estima el recurso, toda vez que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional, es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores.