La complicada ejecución del régimen de visitas

...... en los procesos de familia
En este artículo se pretenden aportar algunas soluciones de carácter procesal a la complicada ejecución del régimen de visitas, cuando los progenitores se imputan mutuamente la responsabilidad del incumplimiento o se contradicen sobre si alguna de las partes está o no cumpliendo con su obligación.
Patricio Arribas y Atienza, Letrado de la Administración de Justicia, 27.12.18
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Son diversas las obligaciones de hacer que pueden derivarse de una sentencia de familia generalmente de carácter personalísimo. Me centraré en la que surge del régimen de visitas.
La indeseada situación típica habitual en nuestros juzgados, tiene lugar cuando el ejecutante solicita despacho de ejecución por incumplimiento del régimen de visitas, bien sea indicando que no ha comparecido a la recogida del menor o que ha impedido dicha recogida y el ejecutado se opone alegando que si ha cumplido con su obligación y que ha sido la otra parte quien ha impedido la visita con su actuación.
Hasta aquí, no se plantea mayor problema pues se tramitará la oposición, en caso de estimación, fin de la cuestión y en caso de desestimación, pues tendrá que cumplir el ejecutado con el requerimiento que a tal efecto acordase en su día el Letrado de la Administración de Justicia para la efectividad del régimen de visitas.
Pero el problema vuelve a surgir, cuando tras dicha desestimación de la oposición, la ejecutante comunica que el ejecutado no ha cumplido con el requerimiento efectuado y por su parte este lo niega alegando que, sí ha cumplido con lo requerido.
Imaginemos por ejemplo, que el requerido para comparecer en el día y hora de recogida, dice haberse presentado en el lugar cuando el ejecutante está comunicando que no lo hizo o, que el ejecutante comunica que el ejecutado no ha cumplido con la entrega del menor cuando se personó a recogerlo y el ejecutado alega que el ejecutante no se personó a la recogida. Versiones contradictorias, para las que en principio la ley no prevé de modo expreso un trámite o solución al efecto.
Puede haber ocurrido igualmente que ambos progenitores hayan presentado ejecución, alegando cada uno de ellos respecto al otro la falta de cumplimiento, en cuyo caso deberán acumularse las ejecuciones y proceder conforme a las soluciones que seguidamente se aportan. Previamente es evidente que cada uno de ellos se habrá opuesto a la ejecución del otro, por lo que tras el trámite de oposición, se resolverá sobre cuál de las partes es la que no ha cumplido y sobre esta se continuará la ejecución.
II. REGULACIÓN LEGAL
La solución al incumplimiento del régimen de visitas nos la aporta el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), conforme al cual, de no atender el ejecutado al requerimiento, se le impondrán multas coercitivas mensuales hasta que cumple con lo dispuesto.
En cuanto a la cuantía de dichas multas, no establece la ley criterios concretos para fijar la misma, debiendo en mi opinión tenerse en cuenta, la persistencia en el incumplimiento, de modo que la sanción pudiera ir in crescendo conforme se reitera en su incumplimiento, así como deberá valorase la situación económica del ejecutado, sobre todo teniendo en cuenta la repercusión que pudiera tener en el cumplimiento de su obligación de alimentos, por cuanto le vamos a producir con ello una disminución de su patrimonio.
Para el caso de no resultar efectiva la imposición de multas, son 2 las medidas que se pueden adoptar.
La 1ª nos la aporta el mencionado art. 776 de la LEC, al poder el tribunal en base al reiterado incumplimiento modificar el régimen de guarda y visitas.
Por otro lado y dado que se ha efectuado un requerimiento por la autoridad judicial competente, podría incurrirse en delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal (CP), desobediencia que debe tener el carácter de grave y para lo cual reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), tiene en consideración, la firmeza y voluntariedad en el incumplimiento y la actitud contumaz y recalcitrante en la negativa a cumplir.
En este caso se deduciría testimonio de las actuaciones para su remisión al Juzgado de Instrucción competente.
III. POSIBLES SOLUCIONES A LA CONTROVERSIA SOBRE EL CUMPLIMIENTO
Acabamos de ver las soluciones al incumplimiento del ejecutado, pero lo que nos planteamos en este artículo, es la posible solución cuando dada la contrariedad entre las partes, como expusimos al inicio, impide al tribunal conocer a ciencia cierta si se ha cumplido o no, pues desde luego lo que no establece la ley es una presunción de incumplimiento en contra del ejecutado.
2 son las posibles soluciones que aquí aporto, para tratar en 1º lugar, de llegar a concluir sobre quien de las partes está cumpliendo y en base a esto tomar la decisión adecuada.
La 1ª consistirá en señalar una comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia, a fin de que conforme a lo previsto en el art. 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en ejercicio de la labor mediadora que le es propia, trate de allegar a las partes, de modo que pueda ponerse fin al conflicto, con el consiguiente archivo de la ejecución.
Téngase en cuenta que en muchas ocasiones, la situación de incumplimiento no se debe exclusivamente a una de las partes, si no que concurre a ello la conducta de uno y otro progenitor, de ahí la utilidad que puede tener la mediación. Mediación que por otro lado también puede ser derivada por el Letrado de la Administración de Justicia a servicios especializados existentes al efecto.
La 2ª solución, sería impuesta y consistiría en abrir una pieza incidental, conforme a lo previsto en los art.387 y ss de la LEC, a instancia del Ministerio Fiscal o incluso de oficio en base al art. 752.1 de la LEC, al resultar imprescindible practicar prueba para determinar quién nos está diciendo la verdad, para lo que se señalaría la correspondiente vista, en la que se practicaría la prueba pertinente y tras lo que se dictaría auto determinando si efectivamente se ha cumplido o no por el ejecutado, acordando el archivo de la ejecución en el 1º caso o las medidas correspondientes al objeto del cumplimento en el 2º caso.