Guardia y custodia compartida ¿Imposición u opción?

El Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de noviembre de 2018 vuelve nuevamente a corregir la decisión de la Audiencia Provincial de otorgar la custodia monoparental, recordando que “la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable”
Enrique Sáinz Rodríguez, Abogado, 4 Marzo 2019
Desde que nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2013 (257/2013) decidiese cambiar el criterio de adopción de la guarda y custodia compartida pasando de ser un régimen excepcional a ser algo deseable aun en situaciones de crisis entre progenitores, no son pocos los casos en que los Juzgados de Familia "imponen" esta medida aun incluso en situaciones en las que a priori no se dan los requisitos necesarios para su concesión.
Durante años, los jueces de familia tenían que valorar si en el caso enjuiciado se daban una serie de requisitos para conceder la guarda y custodia compartida tales como:
1. Un resultado favorable en el informe del Equipo Psicosocial realizado a toda la unidad familiar.
2. El deseo de los menores siempre que los mismos tuviesen edad suficiente como para poder expresarse.
3. La distancia entre el domicilio paterno y materno.
4. La disponibilidad y predisposición de ambos progenitores.
5. El número de hijos.
6. El informe favorable del Ministerio Fiscal (declarado inconstitucional en virtud de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012).
No obstante lo anterior, desde que el Supremo decidiese, una vez más, cambiar el criterio a la hora de otorgar la custodia compartida, los anteriores requisitos han pasado a ser considerados como algo meramente residual, estableciéndose aun en casos en los que las situaciones no lo aconsejan y en la mayoría de los casos sin oír a los propios hijos o al equipo psicosocial.
Muchas son las sentencias que imponen este sistema siendo especial-mente relevante la de 29 de marzo de 2016 (194/2016) que no solo corrigió la sentencia de la A. P. de Madrid de 24 de febrero de 2015 (22136/2015) sino que además dio una dura reprimenda al órgano judicial por haber adoptado una decisión discordante con la doctrina del Supremo.
Dicha sentencia establecía que: «La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares. Pero más allá de este desconocimiento de la jurisprudencia y de un escaso o nulo esfuerzo en incardinar los hechos que se ofrecen por ambas partes en alguno de los criterios reiteradamente expuestos por esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, se conoce perfectamente el razonamiento que lo niega y que es, en definitiva, lo que justifica el interés casacional del recurso de casación, que también se formula, por oponerse a la jurisprudencia de esta Sala. (...) ». «La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a éste, de 7 años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el art. 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan».
¿Puede el tribunal obligar a los progenitores a tener una guarda y custodia compartida aun en contra de su voluntad?
Es de sobra conocido que en estos procedimientos el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés pero eso no significa dar carta blanca para la imposición de este sistema de custodia si no se dan los requisitos anteriormente mencionados ni mucho menos obligar a uno o a ambos padres a llevar a cabo un sistema para que no están capacitados y sobre todo que no han solicitado.
En tal sentido es preciso traer a colación la Sentencia de la A. P. de Córdoba de 23 de enero de 2018 (61/2018) que concedió la guarda y custodia compartida aun en contra de la voluntad del padre que había solicitado que la custodia fuese otorgada a la madre.
Si bien es cierto que afortunadamente esta decisión se trata de algo totalmente novedoso y para nada usual, no deja de ser preocupante por cuanto parece seguir la línea que pretendía el Anteproyecto de Ley presentado el entonces ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón que establecía, entre otras cosas, la posibilidad de imponer la custodia compartida, aun cuando ninguno de los progenitores lo hubiese pedido.
Tratar de imponer un régimen u otro supone un error enorme que atenta contra el interés del menor siendo además un absoluto despropósito por cuanto el objetivo de una guarda y custodia es mantener un entendimiento mutuo entre progenitores encaminado al bien de sus hijos siendo para ello necesario que las medidas adoptadas engloben no solo el cuidado de los menores sino la capacidad de los padres.
Por ello, dado el criterio cambiante de nuestros tribunales y la falta de concreción de nuestros gobernantes, se hace preciso redactar una gran ley, no de custodia compartida, sino de custodia en general, en la que no prime ningún sistema de guarda sino que el juez, valorando todas las circunstancias de cada caso, pueda decidir, sin imponer uno sobre otro, que sistema es el adecuado para velar por el interés del menor (la materna, la paterna o la compartida) estableciendo expresamente que, no se podrá imponer a los progenitores ninguna custodia (ya sea monoparental como compartida) que no haya sido debatida en el juicio en aras de velar por la integridad y el bienestar de los propios hijos.