¿La custodia compartida despega en España I?

Daniel Fernández Kranz & Natalia Nollenberger, 08-11-2017
El INE acaba de publicar la nueva serie de la Estadística de Nulidades, Separaciones y Divorcios, con datos de 2016 (ver aquí). Una de las tendencias más destacadas de esta serie se refiere al porcentaje de divorcios en los que se atribuye la custodia de los hijos menores a ambos progenitores (custodia compartida). El porcentaje de custodias compartidas en España se ha triplicado en solo 9 años, pasando del 9,6% en 2007 al 28,3% en 2016. Estas medias esconden grandes diferencias entre regiones, con algunas CC.AA. como Aragón, Baleares, Comunidad Valenciana o Catalunya, con un porcentaje de custodias compartidas superior al 40%, y regiones con tasas inferiores a la media, como Andalucía (17,1%) o Madrid (23,6%).
Existe una creciente literatura analizando el impacto de la custodia compartida sobre el bienestar de los menores, las relaciones familiares o incluso aspectos relacionados con el mercado laboral, como la participación laboral femenina. La mayoría de estos estudios analizan la realidad de los EE.UU. y usan las diferencias entre estados respecto a las leyes de custodia compartida como estrategia de identificación (por ejemplo, aquí y aquí). 

Halla resume los resultados de esta literatura (ver aquí). 

En general, se encuentra que un aumento (exógeno) en la incidencia de la custodia compartida aumenta la tasa de nupcialidad, aumenta la natalidad, y reduce la tasa de suicidios entre hombres y la violencia doméstica. Los resultados sobre la tasa de divorcio son más ambiguos, con efectos que varían según la edad de los individuos. Sobre el bienestar de los niños, la evidencia sugiere que el aumento de la custodia compartida aumenta el nivel educativo de los menores afectados por un proceso de divorcio, pero reduce el de los menores en familias intactas (no divorciadas).
Respecto a la tasa de participación laboral femenina, los resultados no son concluyentes: algunos estudios indican una reducción de la misma (aquí) y otros un aumento (aquí). Desde un punto de vista teórico, el impacto de las leyes pro-custodia compartida sobre la participación laboral femenina es ambiguo. En un modelo de economía familiar, las leyes pro custodia compartida aumentan el poder negociador del hombre frente a la mujer (aquí) pero no es claro a priori si ello generará un aumento o una reducción de la participación de la mujer en el mercado de trabajo.
La regulación en España
Aunque la Ley de 2005 (ley del divorcio exprés de la cual nos habló Libertad aquí) abre la puerta a la custodia compartida, establece que esta se otorgará si se pide de mutuo acuerdo por ambos progenitores y previo informe favorable del Ministerio Fiscal. Si no hay acuerdo, el juez podrá concederla sólo de forma extraordinaria y, de nuevo, previo informe favorable del Ministerio Fiscal (art. 92 del CC). Esta formulación ha provocado que en la práctica la oposición de uno de los progenitores haya sido motivo suficiente para denegar la custodia compartida. 

En este proceso, la figura del Ministerio Fiscal ha sido determinante, y probablemente lo sigue siendo a pesar de la sentencia del TC 185/2012, declarando inconstitucional el requerimiento de que conste informe favorable del Ministerio Fiscal.