Custodia Compartida: Atribución y Uso de la ex-vivienda familiar II

Por Paloma Zabalgo, miembro de la AEAFA

El Tribunal Supremo ha establecido recientemente nuevos criterios interpretativos en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, y que muy poco a poco vienen siendo acogidas tanto por los Juzgados de Primera Instancia, como por las Audiencia Provinciales.
DOMICILIO FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA-En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en caso de custodia compartida, supone una situación mucho más compleja que la anteriormente expuesta, teniendo en cuenta, como ya hemos dicho, la falta de regulación legal sobre esta cuestión, y la necesaria interpretación que ha tenido que realizar el Tribunal Supremo de los preceptos legales existentes y aplicarlos analógicamente al sistema de custodia compartida, lo que ha obligado al Tribunal Supremo a ejercer las labores que el legislador no se ha atrevido a realizar, existiendo un grave vacío legal.
La custodia compartida, ha perdido el carácter excepcional que aún a día de hoy le confiere el Código Civil, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, que dicha medida es normal y deseable, para a continuación dictar numerosas sentencias dictadas por el Supremo, que otorgan “pautas” que permitan regular las demás medidas inherentes a este sistema de custodia, como las derivadas de la pensión de alimentos o bien, en el caso que nos ocupa, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.
Por tanto y a diferencia de lo expuesto en cuanto a la atribución del domicilio familiar en caso de custodia exclusiva, el Tribunal Supremo ha entendido, que en caso de régimen de custodia compartida, ya no nos encontramos ante lo dispuesto en el apartado 1º del Código Civil, – ya no existe el imperativo legal en protección de los menores- sino que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el apartado 2º de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones.
El Tribunal Supremo entiende – Sentencia de 17 de noviembre de 2015- que el principio de protección de los menores en el caso de guarda y custodia compartida se encuentra no ya en la necesidad de proteger a los menores otorgándoles el uso de una vivienda, sino que consiste en compaginar los periodos de estancias de los hijos con cada uno de sus progenitores, los hijos ya no residirán habitualmente en un domicilio, sino que, con la periodicidad establecida, habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores.
No existe ya una residencia única, sino que existen 2 viviendas, por lo que no es necesaria la adscripción de la vivienda familiar como protección del menor, lo que permite a los tribunales, establecer las medidas que sean más adecuadas, conforme a la valoración de las demás circunstancias existentes, con especial atención a 2 factores:
– el 1º, el interés más digno de protección, precisando el Tribunal que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus 2 padres, y,
– en 2º lugar, debiendo tener en cuenta a quien pertenece la vivienda familiar, si es privativa de uno de los cónyuges, pertenece a ambos o a un tercero. – Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014-. De esta forma, se pretende aunar el interés de los menores – en cuanto al tiempo de estancias – con el interés del titular o titulares de la vivienda.
Es decir, ante un caso de custodia exclusiva, y aún a pesar de que el progenitor custodio dispusiera de otra vivienda, el domicilio familiar – aún privativo del no custodio – quedaba adscrito al derecho de uso de los menores, no permitiendo la jurisprudencia otra solución que pudiera suponer una limitación a ese derecho de uso. Cuestión que ya no ocurre en caso de custodia compartida, en la cual se pueden establecer soluciones diferentes en atención a las demás circunstancias existentes.
En este sentido, existen resoluciones judiciales que han optado por establecer la denominada “casa nido”, esto es, que los hijos menores permanezcan en el domicilio, siendo los padres quienes se trasladen en sus estancias con el menor, si bien, este tipo de medida, cada vez es menos habitual, ante los problemas que conlleva: por un lado, los económicos, al tener que existir tres viviendas, una donde se encuentra el menor, y una para cada progenitor en el tiempo de estancias que no están en la vivienda familiar, y por otro por cuestiones puramente cotidianas, como la limpieza la vivienda, el pago de los suministros etc.
En el caso que la vivienda sea copropiedad de ambos padres o de la sociedad de gananciales, se establecen limitaciones temporales a la atribución del uso del domicilio para cada progenitor, por ejemplo, en periodos de uso alternos anuales, semestrales etc., resoluciones judiciales generalmente condicionadas a la venta del domicilio familiar o liquidación de la sociedad de gananciales, de tal forma, que “ayude” a las partes a liquidar o vender dicho domicilio. También puede condicionarse simplemente ese uso a la venta o a la liquidación de gananciales, que supondrá un tiempo determinado, pero también limitado.
En el caso que la vivienda sea privativa de uno solo de los progenitores, en las resoluciones judiciales se intenta armonizar el derecho de uso de la vivienda con el derecho del titular de la vivienda, concediéndole el uso a quien es propietario del mismo, o estableciendo un uso limitado al que no lo es, pero permitiendo a su propietario recuperar dicha vivienda en un plazo de tiempo prudencial.
La doctrina expuesta permite al Tribunal, sin sujeción al mandato legal contenido en el apartado 1º del art. 96, establecer las medidas que considere oportunas, que pueden ser muy diferentes, ponderando todas las circunstancias y siempre en beneficio de los hijos menores. Esta situación de ponderación de las circunstancias que corresponde al Tribunal, también permite evitar que en muchas ocasiones se solicite por un progenitor un sistema de custodia compartida, simplemente porque no quiere que su vivienda quede adscrita a ese derecho de uso, o que el otro progenitor se niegue a ese sistema de custodia compartida, porque quiere quedarse con el uso de la vivienda, intenciones que pueden ser conocidas por el juzgado y decretar lo más beneficioso para los menores, con las limitaciones que considere mas convenientes.
En cualquier caso, y al igual que en el caso de custodia exclusiva en cuanto a esta materia, sigue existiendo desconociendo sobre esta materia, que impiden acuerdos o pactos razonables entre las partes e incluso sentencias que no acogen lo establecido por el Tribunal Supremo.
Y así la reciente Sentencia del Tribunal Supremo dictada con fecha 14 de marzo de 2017, viene a reiterar la doctrina de la Sala, en la que añade que la A.P. “desconoce” la jurisprudencia sobre esta materia, tanto en cuanto a la limitación del derecho de uso de la vivienda hasta la mayoría de edad de los hijos, como a la posibilidad de limitar este derecho en caso de custodia compartida, estableciendo que el derecho de uso en una guarda y custodia exclusiva concluye con la mayoría de edad, y que en caso de custodia compartida se impone una solución diferente, que permita compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus progenitores.En definitiva, la doctrina jurisprudencial dictada, viene a intentar ponderar las diferentes circunstancias existentes, y adaptar las resoluciones judiciales a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de los hijos menores, que prevalece sobre cualquier otra cuestión, pero también intentando dar un equilibrio a los derechos económicos y patrimoniales de los cónyuges, y aún más en la situación actual del sistema de custodia compartida, ante la falta de una regulación legal sobre esta cuestión.