Divorcios conflictivos: ¿Custodia compartida? ¿Por que no?

"Si hay respeto mutuo, la custodia compartida es lo mejor para los hijos"

Esta profesora ha centrado gran parte de sus investigaciones en el Derecho de Familia.

Actualmente, también es subdirectora de la Cátedra de Economía Social El Roble.

LUIS SÁNCHEZ-MOLINÍ,  5 Marzo 2017

Aunque también ha dedicado gran parte de sus afanes investigadores al Derecho de Obligaciones y Contratos, acudimos a la Universidad Pablo de Olavide (UPO) a entrevistar a Laura López de la Cruz (Sevilla, "década de los setenta") por ser, sobre todo, una experta en Derecho de Familia, la célula básica de la sociedad que, en los últimos tiempos, ha sufrido importantes mutaciones como el divorcio exprés o el matrimonio gay. (....)

-La ley del divorcio se aprobó en España cuando yo era niño. Recuerdo las colas en la puerta de una iglesia para firmar en contra. Se decía que era el fin de la familia. Sin embargo, actualmente es algo completamente asimilado. ¿La familia está hoy lo suficientemente protegida por las leyes?

-La de 1981 fue la 1ª ley del divorcio con efectos duraderos, ya que la de la II República apenas tuvo recorrido. Sin embargo, el divorcio de esa 1ª ley del 81 era muy cruel con las familias, porque era causal y el que quería romper debía demostrar ante los tribunales que su cónyuge era prácticamente lo peor que uno se podía encontrar, o bien estar mucho tiempo separado legalmente, por lo que el sufrimiento de las familias se dilataba mucho en el tiempo, además del elevado coste económico.

-Pero después, en 2005, llegó la reforma de Zapatero, el llamado divorcio exprés.

-Sí, fue una gran reforma e instauró el divorcio sin causa, algo muy novedoso en Europa y que solamente tienen Suecia, Dinamarca y España. Significa que uno no tiene que alegar ningún motivo para divorciarse, simplemente su voluntad. Ha sido una auténtica revolución social. Durante la tramitación de la ley del 81 el Parlamento estuvo absolutamente dividido, pero, en la reforma de 2005, la gran mayoría de los grupos estaban de acuerdo, con algunas matizaciones, con que había que facilitar el divorcio. Fue una tramitación mucho más fácil.

-Me imagino que este acuerdo partía de una experiencia colectiva, todos hemos vivido varios divorcios de cerca.

-Y por el sentido común. Eso de imponer la convivencia a 2 personas que no quieren es dañino para todos.

-¿Y cuál es en este caso el papel del derecho de familia?

-Proteger a los más débiles, que por lo general son los hijos menores, pero que también puede ser uno de los cónyuges. Desde ese punto de vista, las familias patrimoniales están protegidas, pero no así otras uniones, como las de las parejas de hecho. Eso es importante saberlo.

-Pese a todo, el divorcio sigue siendo una experiencia muy traumática. Ud conoce bien las cuestiones relacionadas con la mediación: ¿es posible un divorcio bueno?

-La mediación trabaja para que la pareja que va a divorciarse se siente, se mire a la cara y tenga el convencimiento de que la decisión la han adoptado ellos mismos, lo que es mucho más positivo que cuando un 3º, en este caso un juez, es el que toma esa decisión y se crea la sensación de que hay un ganador y un perdedor. El hecho de que 2 personas lleguen a un acuerdo sobre la custodia de los niños, el uso de la vivienda o si se va a pasar o no una pensión a alguno de los 2 cónyuges es muy positivo y ayuda a llevar una buena relación en el futuro.(...)

-¿Cuáles son los principales puntos de disputa en un divorcio?

-El dinero.

-¿Más que los niños?

-Sí, porque hoy en día los padres suelen tener claro que la relación con los hijos es un deber y un derecho, y las madres, por su parte, empiezan a entender que es razonable que los niños se relacionen en la misma medida con los 2 progenitores. Ahora mismo, un 25% aproximadamente de las custodias son compartidas. En este punto, el entendimiento es relativamente fácil.

-Volvamos al dinero.

-Es el problema mayor que se está presentando a la hora de un divorcio, porque la sociedad va por delante de la norma, que sigue contemplando ese modelo antiguo de pareja en el que la mujer es ama de casa y, por tanto, cuando se produce un divorcio recibe una pensión compensatoria de su cónyuge. Hoy eso ha cambiando y es normal que ambos cónyuges trabajen y aporten sus ingresos. Ahora ya no está tan claro quién tiene derecho a quedarse con la vivienda. Eso sí, todavía se dan muchos casos en los que la mujer sigue siendo la parte más débil. De hecho, fíjese lo que pasa: la incapacidad del Estado para asegurar la igualdad real con los hombres en el mercado laboral -mismo salario, puestos de responsabilidad, etcétera- hace que sean los maridos que se están divorciando los que paguen ese déficit vía pensión compensatoria. Si tuviésemos igualdad no habría pagos en compensación.

-¿Y por qué se divorcian los españoles?

-Por cuestiones afectivas. La familia es cada vez más un ámbito de desarrollo personal.

-¿Y se están protegiendo bien los derechos de los menores?

-Sí, están muy protegidos. Con la nueva Ley de Protección Jurídica del Menor, cuando hay niños todo el proceso de divorcio gira en torno a su bienestar. Se les protege mucho más que cuando no hay ruptura.

-¿Cómo está funcionando la custodia compartida?

-1º, la sociedad ha tenido que romper con la idea de que la madres son las que tienen que asumir exclusivamente la custodia de los hijos. Cada vez son más los padres que piden la custodia compartida con conocimiento de causa y responsabilidad. La tendencia de la sociedad es que los padres se involucren en la crianza de sus hijos. Deben hacerlo durante el matrimonio y deben seguir haciéndolo si éste se rompe.

-¿Y cómo afecta a los menores la custodia compartida? Puede ser algo confuso para ellos. ¿Hay estudios psicológicos sobre este asunto?

-Todavía no. Actualmente, muchos casos de custodia compartida se están resolviendo quedándose los menores en el domicilio familiar y siendo los ex cónyuges los que entran y salen. Pero esto es difícil, porque hay que tener mucho dinero para mantener 3 domicilios, además de suponer una auténtica incomodidad para los padres. Hay otras fórmulas que no se exploran demasiado y que permite la ley. Por ejemplo, que los niños duerman siempre en un domicilio, que tengan un sitio donde se ubiquen emocional y psicológicamente, pero que la jornada diurna la compartan a partes iguales entre los 2 progenitores. Si hay respeto mutuo y colaboración, la custodia compartida es lo ideal para los hijos. De hecho, como dice el Tribunal Supremo, esa debe ser la situación normal, no la excepcional.

-¿El matrimonio entre homosexuales ha cambiado algo fundamental?

-Ha sido admitido por la sociedad de una forma muy natural, mucho más de lo que se esperaba. Nadie podía vislumbrar ese grado de madurez de los españoles. Hay muy pocos matrimonios homosexuales. De hecho, insisto en que ha sido más revolucionario socialmente el divorcio exprés, que es el reconocimiento pleno de la libertad del ciudadano. De hecho no lo tiene casi nadie en Europa, porque al Estado le interesa mantener la familia unida el mayor tiempo posible, porque se ahorra muchísimas prestaciones que, si no, se ve obligado a dar y pagar. La familia se encarga de la asistencia de los menores, de los enfermos, de los mayores... Pero nosotros hemos puesto por encima la libertad individual. Una vez que se reconocieron las parejas de hecho homosexuales, el salto al matrimonio era inevitable. Es curioso, pero ahora mismo el modelo ideal de pareja es la de los homosexuales, porque no hay roles ni desigualdad...

-Las parejas de hecho vinieron a satisfacer, sobre todo, una necesidad de los homosexuales, que en su momento no se podían casar. Sin embargo, ahora han quedado un poco sin sentido, ¿no?

-Tenemos un matrimonio democrático e igualitario, donde el divorcio es muy fácil de obtener... Con eso en la mano, la pareja de hecho es una mala copia del matrimonio, ya que sus miembros tienen muchos menos derechos, están menos protegidos. Ya no tiene mucho sentido. De hecho, no hay una ley estatal al respecto.

-Ud ha investigado sobre la igualdad dentro del matrimonio, me imagino que aún no se ha alcanzado.

-En absoluto. Cuando se produjo la Revolución Industrial se enfrentaron 2 tipos de familia: la obrera y la burguesa, que es la que se terminó plasmando en todos los códigos civiles de Europa. En esa familia patriarcal burguesa los roles están muy establecidos y diferenciados: el padre de familia es el que lleva los ingresos al hogar, el que decide, el que jurídicamente tiene todos los derechos reconocidos. Sin embargo, la mujer queda para la crianza de los niños, mantener la familia ordenada y ningún derecho. Ese modelo ha estado plenamente vigente hasta hace 30 años y cambiarlo es muy difícil. El mercado laboral, además, no acompaña. Es extraordinariamente difícil criar hijos y tener una vida laboral plena. Hay que hacer una revolución tanto en el ámbito privado como en el público. Los cambios ya han comenzado, pero muy lentamente.

-Los abuelos también han cambiado su papel en la familia. Hace poco se consideraban una carga, ahora son todo lo contrario, piezas fundamentales en el funcionamiento de las familias. ¿Se están protegiendo bien sus derechos?

-Hay una ley de 2003 que regula las relaciones de los abuelos con los nietos, aunque realmente no haría falta, porque de toda la vida el Código Civil decía que los menores tenían derecho a relacionarse con sus familiares y allegados. Con la Ley de 2003 se intentó recompensar y darle fuerza a esa labor social que están haciendo los abuelos en las familias (...)