El «caballo de Troya» de la custodia compartida es la atribución del uso de la vivienda

noticias.juridicas.com/04/07/2016

Este tema de la atribución de la vivienda en caso de establecimiento de la custodia compartida es probablemente el que más problemas genera en la práctica, como se reflejó en la entrevista que Ana  María Gómez realizó recientemente a los magistrados de familia de Gijón y Madrid, Ángel Luis Campo Izquierdo y Juan Pablo González del Pozo:

Se ha señalado que el «caballo de Troya» de la custodia compartida es la atribución del uso de la vivienda. ¿Podríamos decir que es el «caballo de Troya» del Derecho de familia en España?

Juan Pablo González del Pozo: La custodia compartida tiene su verdadero talón de Aquiles en la forma en que el art. 96 del C.C. regula la atribución del uso de la vivienda familiar, al vincular dicha atribución con la custodia exclusiva de los menores. La rigidez y el automatismo de esa norma es una auténtica rémora para que se puedan pactar más regímenes de custodia compartida pues, como es natural, las partes contendientes aspiran muchas veces a la custodia exclusiva porque lleva aparejada la atribución del uso de la vivienda. 
Ángel Luis Campo Izquierdo: Rotundamente sí. En el momento en que no se vincule automáticamente la custodia exclusiva a la obtención del uso de la vivienda, habrá más peticiones, acuerdos y concesiones de custodias compartidas. Máxime teniendo en cuenta que con respecto al otro punto problemático, que sería la pensión de alimentos, están siendo asumidos de forma pacífica algunos puntos: 
a) que la custodia compartida no implica no pagar alimentos; y 
b) en muchos casos de custodia compartida se viene pactando que cada progenitor abone los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que conviven con cada uno de ellos, abonándose al 50 % (o en otro porcentaje según los casos) los gastos escolares, los sanitarios y los gastos extraordinarios.

El TS ha interpretado el Código Civil de manera flexible en aspectos como la duración de la pensión compensatoria o la excepcionalidad de la guarda y custodia compartida, ¿debería hacer lo mismo respecto al art. 96?

Juan Pablo González del Pozo: Desde luego que sí. No se entiende muy bien el rigorismo formal del TS en la interpretación del párrafo 1º del artículo 96, que impide al juez fijar, antes de la mayoría de edad de los hijos, límites al derecho de uso, obligándole a atribuirlo con carácter indefinido. Hay que seguir, en esta materia, el criterio de Comunidades Autónomas como la catalana o la aragonesa que permiten la atribución temporal del uso de la vivienda en función de las disponibilidades y recursos de cada cónyuge e inclusive la asignación del uso al progenitor que no ostenta la custodia pero representa el interés más necesitado de protección. 
Ángel Luis Campo Izquierdo: De hecho ya lo está haciendo, aplicando cada vez más excepciones al automatismo del art. 96.1.No obstante, la mejor manera de evitar esa aplicación automática del art 96.1 es considerar que la custodia, como decía, siempre es compartida, lo que permitirá al juez aplicar, como ha señalado el TS, el art. 96.3, y por tanto adjudicar el uso de forma temporal y en función del interés familiar más necesitado de protección. Protección que no debería pasar por adjudicar el uso de un inmueble concreto, sino por garantizar al menor un derecho de habitación digna."