Carlos FH -
Redacción NJ | 25/08/2016 Custodia compartida
Custodia
compartida: el tiempo por el que se atribuye a un cónyuge el uso de la vivienda
propiedad del otro, debe someterse al principio de proporcionalidad.
En los casos de custodia compartida en los que la
vivienda familiar es privativa de uno de los cónyuges, la atribución de su uso
al otro cónyuge está sometido al principio de proporcionalidad, dado que el
art. 96.3 del CC, exige que este plazo sea prudencial.
Así lo ha establecido la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, en una sentencia de fecha 21 de julio de 2016 (sentencia nº
522/2016, ponente señor Arroyo Fiestas).
Atribución del uso de la vivienda hasta la mayoría de
edad del hijo menor
En el caso, en el que se ventilaba una demanda de
divorcio, la sentencia de instancia atribuyó a ambos padres la custodia
compartida de su hija menor y el uso y disfrute de la vivienda familiar
(propiedad privativa del hombre), a la esposa, “hasta la liquidación del
régimen económico matrimonial.” Sin embargo, la Audiencia Provincial extendió
la asignación del uso de dicha vivienda “hasta la fecha en la que la hija de
los litigantes alcance la mayoría de edad.”
Para ello se tuvo “la mala situación económica de la
madre” (que pese a ser titulada superior carece prácticamente de experiencia
laboral y de ingresos, si bien cuenta con apoyo familiar suficiente), mientras
que el esposo reside en una casa arrendada y obtiene unos ingresos regulares que
oscilan entre los 1500 y 2000 euros mensuales.
Interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia,
el hombre alega que la atribución del uso de la vivienda debe estar presidida
por las notas de temporalidad y provisionalidad, tal y como resulta de SSTS
como la de 10 de febrero de 2006.
Alega igualmente que la Ley vasca 7/2015, de 30 de junio, de relaciones
familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores,
que regula la custodia compartida en el País Vasco, establece para el uso de la
vivienda privativa de uno de los cónyuges, la posibilidad de la atribución al
no propietario, pero de forma temporal y por un plazo máximo de 2 años,
revisable si se mantienen las circunstancias que presidieron su atribución,
mientras que la medida establecida por la sentencia recurrida le priva del uso
de su vivienda por casi 10 años.
El TS estima el recurso
Exigencia de proporcionalidad en el plazo de atribución
del uso de la vivienda
En su fundamento de derecho 3º la sentencia del TS
recuerda:
“Esta Sala ha declarado en sentencia de 24 de octubre de 2014; rec. 2119 de 2013:
«Lo cierto es que
el art. 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre
los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al
cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia
compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los
progenitores, sino de los 2; supuesto en el que la norma que debe aplicarse
analógicamente es la del párrafo 2º que regula el supuesto en el que
existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros
bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello
obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada
caso, con especial atención a 2 factores: en 1º lugar, al interés
más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite
compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus 2 padres. En 2º
lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de
uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un 3º. En ambos casos con
la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso,
similar a la que se establece en el párrafo 3º para los matrimonios sin
hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo 1º de la
atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio
del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo
establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre
otras).
Pues bien, el
interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo
que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso,
armonizando los 2 intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que
quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso
en los períodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a
comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la
sentencia.
Es cierto que la
situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos
casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que
uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero
es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual
es posible extender el uso hasta los 2 años contados desde esta sentencia,
teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y,
por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo
suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto
que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares
y puede revertir, por su edad, y cualificación (química) la situación económica
mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe
tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como
consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del
hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que,
en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan
afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en
interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los
procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones
judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del
procedimiento expreso de modificación de medidas».”
Por ello, una vez que la Sala aprecia que la sentencia
recurrida ha valorado adecudamente el interés preponderante de la menor, “debe
evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa
del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el
art. 96.3 del C. Civil , exige que el plazo sea
prudencial.”
Validez del plazo de 2 años desde la sentencia de
casación
En este sentido el TS recuerda que el Juzgado fijó el
momento de la desafectación de la vivienda, en la liquidación de la sociedad de
gananciales, mientras que ahora el recurrente lo determina en 2 años desde el
dictado de la sentencia de casación, “tiempo que debemos considerar más
razonable y ponderado que el establecido en la sentencia recurrida, si tenemos
en cuenta que desde la interposición de la demanda en mayo de 2012, han
transcurrido 4 años, unido a los 2 que acepta el recurrente, se le
estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período de 6 años
para restablecer su situación económica.”
El TS considera que “este pedimento del recurrente es
congruente con sus peticiones hasta el momento y más beneficioso para la
demandante, pues si bien el juzgado determinó que ostentaría la posesión de
la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, esta ya se
llevó a efecto en el convenio regulador. Por lo que este nuevo plazo que
admite el ahora recurrente resulta más beneficioso para la demandante que el
obtenido del juzgado en la sentencia de primera instancia, que el esposo no
recurrió.”
Por todo ello, estimando el recurso y asumiendo la
instancia, el TS declara que la vivienda familiar, privativa del esposo, “queda
asignada a la menor y su madre, durante el período de dos años computables
desde la fecha de la presente sentencia de casación, plazo que prudencialmente
se establece a tenor de los dispuesto en el art. 96.3 del C. Civil, aplicado
analógicamente.”
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