USO Y DISFRUTE DE LA QUE FUE VIVIENDA FAMILIAR

TRIBUNAL SUPREMO. 18 .07.2016
la sentencia de 24 de octubre de 2014 (también se cita la de 22 de octubre de 2014), según la cual:
«el art. 96  CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los 2; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo 2º que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". 
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a 2 factores: en 1º lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus 2 padres. En 2º lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. 
En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo 3º para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo 1º de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras)»(.....)

Lo resuelto contradice las sentencias de esta Sala de 22 y 24 de febrero de 2014. 
Lo "procedente", que señala el art. 96 CC, no es lo que la sentencia decide y además lo que decide es absolutamente contradictorio desde el momento en que dice, 1º, proteger el derecho del cotitular de la vivienda a disfrutar de ella, «que quedaría indefinidamente frustrado», y establece, después, un límite al derecho de uso que remite a la mayoría de edad de la hija, porque cuando esto ocurra ya no existirá una custodia compartida y la hija podrá permanecer con aquel de los progenitores que desee, apartando al padre, cotitular de la vivienda, de su uso durante todo el tiempo que resta hasta que su hija alcance esa mayoría. La ponderación de los intereses en juego no ha sido correcta pues en ningún caso se ha procurado una correcta armonización los intereses contrapuestos: el del cotitular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitirle disponer de ella, incluso en los periodos en que la hija permanecerá con él, y el de la hija a relacionarse con su madre en una vivienda, estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida.
Siendo así, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia. Es la esposa la que ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora y la que se mantendrá en el mismo durante 1 año más contado desde esta sentencia. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.”