¿Cómo se soluciona el conflicto entre el mínimo vital y el progenitor insolvente?

Gema Cornejo es miembro del despacho Winkels Abogados y especialista en derecho de familia|24.4.16

Como bien sabemos, sobre los progenitores pesa la obligación legal de prestar alimentos a sus hijos menores de edad, a los discapacitados que no pueden mantenerse por sí mismos (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 -recurso de casación nº: 2408/2014- y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 -recurso de casación nº: 31/2015-), o mayores de edad dependientes económicamente –estos últimos con tratamiento jurídico diferente-.
Este deber está basado en un principio de solidaridad familiar, que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE, que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013).
¿CÓMO RESUELVE EL TRIBUNAL SUPREMO LA CUESTIÓN DEL ALIMENTANTE CON ESCASOS RECURSOS?El Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de febrero de 2015 (recurso de casación nº 2899/2013) analiza el supuesto de un obligado a prestar alimentos que percibe un subsidio de desempleo de 426€, con sus necesidades de vivienda cubiertas, concluyendo que, con los menores de edad: “Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 del CC (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)”.
En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.»
La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (recurso de casación nº: 682/2014), partiendo de la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015, vuelve a matizar el principio de proporcionalidad, para observar que ha de establecerse una pensión de alimentos que tenga en cuenta los ingresos que obtiene en ese momento y no deje en la más absoluta indigencia al alimentante: “El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante, sino con la que resulta de los ingresos que obtiene en la actualidad, conforme a la documentación aportada, los cuales permiten aceptar la cifra que se propone de 100 euros al mes para cada una de las hijas; cifra que se revisará en la misma forma en que se vayan incrementando o disminuyendo los ingresos del obligado al pago”. 
¿QUÉ OCURRE CUANDO EL OBLIGADO AL ABONO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS ES ABSOLUTAMENTE INSOLVENTE?
La sentencia de 2 de marzo de 2015 (recurso de casación nº 735/2014), reitera la de 12 de febrero de 2015 y determina otro mínimo vital para los “obligados a prestar alimentos que no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos”: “La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los art. 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al art.152.2 del Código Civil, esta obligación cesa “Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”. 
Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta”. 
¿Y SI EL ALIMENTANTE SE ENCUENTRA EN REBELDÍA Y EN PARADERO DESCONOCIDO?
¿Puede suspenderse la obligación de prestar alimentos?
El Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de julio de 2015 (recurso de casación nº 737/2014) determina que: “el padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias”.
En base a ello, “se fija una pensión de alimentos, abonable por el demandado del 10 % de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre, dada la edad de la menor y que la madre trabaja como empleada de hogar y reside en régimen de alquiler compartido. Se desconoce el trabajo que el esposo pueda estar desarrollando en la actualidad». 
¿PUEDE EL TRIBUNAL SUPREMO REVISAR LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS?
En su sentencia de 21 de octubre de 2015 (recurso de casación nº: 1369/2014) establece que, tal y como declaró en su sentencia de 28 de marzo de 2014 (recurso de casación nº 2840/2012): “corresponde a los tribunales que resuelven las instancias, realizar el juicio de proporcionalidad del art.146 del Código Civil y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146″.
De modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, “entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación” (sentencias del Tribunal Supremo de de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras).
En el supuesto de autos, el Tribunal Supremo modificó la cuantía establecida por los Tribunales de instancia porque no se había respetado el canon de la proporcionalidad, al fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 euros, para los 2 menores, dado que el Sr. X, percibía prestaciones públicas por importe de 516 euros, se encontraba desempleado y gastaba 300 euros en alquiler».
(Si sumamos la cuantía de la pensión de alimentos -250 €- y los 300 € del alquiler, los gastos eran superiores a la prestación pública percibida; con lo que obviamente, se había vulnerado el principio de proporcionalidad, colocando al progenitor en una situación de indigencia por ser sus gastos superiores a los ingresos.)
En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 (rec. 2419/2013), y de 14 de julio de 2015 (rec. 2398/2013). 
EN CONCLUSIÓN
El Tribunal Supremo sólo puede suspender la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (o equiparados), ante un escenario de pobreza absoluta, con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal. Pero ante la más mínima presunción de ingresos, se establecerá un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor.
Viene a establecer un nuevo concepto de mínimo vital, puesto que no puede obviar la situación del progenitor parcial o absolutamente insolvente, que se vería inmerso en un procedimiento penal por dejar de pagar -involuntariamente- 2 meses consecutivos o 4 no consecutivos, cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio regulador judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio […].
El Art. 227 del Código Penal castiga esta conducta con pena de prisión de 3 meses a 1 año, o multa de 6 a 24 meses. Castigo que sería injusto para el progenitor que no puede abonar la pensión de alimentos establecida por carecer absolutamente de ingresos o por ser esta superior a los ingresos mensualmente generados.