Hacienda rectifica y promueve por la vía fiscal la custodia compartida

FéLIX BORNSTEIN | 6/10/2014

A diferencia del derecho de visita, la custodia compartida entraña para los hijos el hecho de convivir con sus padres –con los 2-, a pesar de la ruptura conyugal. Ese dato –la convivencia- permite a ambos progenitores, incluso después de la separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, aplicar en sus declaraciones del IRPF el mínimo exento por descendientes. En estos casos, como los dos contribuyentes tienen derecho a su imputación, el importe del mínimo exento se prorrateará entre ellos por partes iguales. La única especialidad en los supuestos de custodia compartida es que no resulta exigible la convivencia a la fecha del devengo del Impuesto (generalmente el 31 de diciembre), requisito que sí es ineludible en los casos, más frecuentes, de un solo contribuyente (divorciado) con derecho a la aplicación de ese mínimo familiar.
La cuestión anterior es absolutamente pacífica y la Agencia Tributaria reconoce el derecho a la exención (que a partir de 2015 se incrementará de forma significativa gracias a la reforma fiscal en curso) a los 2 titulares de la custodia compartida. Sin embargo, no sucede lo mismo en relación con el mecanismo legal de limitación de la progresividad cuando uno de los progenitores satisface alimentos a sus hijos por decisión judicial (art. 64 y 75 de la Ley del Impuesto). Este derecho se materializa en la facultad de fragmentar la base liquidable general (magnitud sobre la que se aplica la correspondiente escala de gravamen) en 2 partes: el importe de las anualidades por alimentos y el resto de la base. Obviamente, la liquidación por separado de ambos componentes, al reducir el tipo medio de gravamen sobre las rentas del contribuyente, produce un ahorro fiscal considerable (sobre todo, y de forma creciente, a los segmentos de renta medios y altos). Pues bien, hasta ahora todos los órganos de la Agencia Tributaria negaban la aplicación de dicho mecanismo corrector de la progresividad y su compatibilidad con el mínimo por descendientes cuando existe la custodia compartida. Veamos por qué y, sobre todo, cuál es el nuevo rumbo administrativo, ya que hace pocos días la doctrina de la Agencia ha naufragado en el mundo jurídico y se ha ido a pique de manera temporalmente indefinida.

Según la Agencia Tributaria, la aplicación separada de la tarifa exige falta de convivencia. La aplicación del mecanismo que limita la progresividad es, en su opinión, una fórmula que suple la imposibilidad de disfrutar del mínimo por descendientes para el padre o la madre que –mediante el pago de alimentos- contribuye al sostenimiento de los hijos que viven con el otro cónyuge. Dicho mecanismo sólo puede beneficiar al padre o la madre con el que no conviva el menor porque su extensión (junto con su acumulación al mínimo por hijos) a los supuestos de custodia compartida haría de mejor condición a los padres separados o divorciados (los cotitulares de la custodia) respecto a los padres casados y con hijos en casa, que están igualmente obligados a sostenerlos pero no pueden beneficiarse de la liquidación separada de sus rentas. De esta forma, la compatibilidad de los 2 ‘beneficios’ fiscales en las rupturas conyugales con custodia compartida no se justifica por un plus de carga económica (que no existe) para el contribuyente. Por el contrario, dicha acumulación sería una discriminación injusta y arbitraria por simples razones de ‘estado civil’. Para que uds entiendan gráficamente el criterio de la Agencia (respaldado de forma constante por la Dirección General de Tributos): la compatibilidad sería un gol ilegal en un partido de fútbol que disputa un equipo de casados contra otro de divorciados. Un match que ganarían estos últimos gracias a un gol metido con las 2 manos delante de las mismas narices del árbitro. Ese tanto daría la victoria al argumento de la desigualdad.
Pues bien, la Agencia Tributaria ha tenido que variar hace unos pocos días, de manera forzosa, su interpretación (y obviamente también su aplicación) de las normas legales en juego. Pero no sólo esa institución ha sido obligada a cambiar de rumbo y a tratar de forma más benévola a los padres en situación de custodia compartida. Porque el motor de esta pequeña revolución fiscal ha sido un acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) dictado en un recurso extraordinario para la unificación de criterio. Por tanto, la doctrina que sienta el TEAC resulta vinculante “para toda la Administración Tributaria, estatal o autonómica, ya sean órganos de aplicación de los tributos u órganos con función revisora”. Lo que, dicho sea de paso, adquiere en los supuestos de custodia compartida una relevancia superior a la habitual porque, salvo una improbable modificación en su tramitación parlamentaria, la reforma del IRPF patrocinada por el ministro Montoro mantendrá con carácter indefinido la vigencia de las 2 normas ahora mismo aplicables a la cuestión.
El TEAC reconoce, como sostiene la Agencia Tributaria, que la compatibilidad de los 2 “beneficios” supone una discriminación “en contra de los contribuyentes casados y no separados legalmente con hijos a cargo”. Aunque no se discrimina de forma negativa a los contribuyentes separados o divorciados que satisfacen anualidades por alimentos pero no tienen atribuida la guarda y custodia de sus hijos menores (si bien en este último caso no se puede aplicar el mínimo por descendientes). Respecto a este 2º término de comparación, no existe discriminación porque, según el TEAC, la custodia compartida “es precisamente la figura que se ha intentado incentivar con la reforma del art. 92 del Código Civil”.
Pero volvamos al 1º término de comparación. Frente a la opinión de la Agencia, la discriminación que opera en contra de los casados con hijos, nos dice el TEAC, no es rebatible porque su fuente es la propia ley. La resolución que comento finaliza con la siguiente apostilla (que a algún lector con las defensas bajas quizás le postre en una situación de lánguida melancolía): “la normativa del IRPF lejos de ser neutral está plagada de este tipo de situaciones que solo el legislador podría solventar”.
Resumiendo: en situaciones familiares sustancialmente idénticas (en cuanto a las cargas económicas del contribuyente), sólo la guarda y custodia compartida tiene el privilegio de producir DOS beneficios tributarios. El mensaje no puede ser más claro. Si alguno de ustedes es abogado de familia, ¿qué le sugeriría a su cliente, al marido o la esposa en trámites de divorcio y con hijos menores, respecto a la custodia de estos últimos? Ítem más y también a los solos efectos fiscales: ¿les conviene a los contribuyentes casados (con hijos) mantener intacto su matrimonio?
Recordatorio último: la falta de neutralidad fiscal a la que alude el TEAC produce continuas distorsiones y anomalías en el resto del sistema jurídico.