El registro de la que fue vivienda familiar tras el divorcio

       Interesa, en primer lugar, analizar la naturaleza jurídica de la atribución del uso de 
         la vivienda  familiar.

¿Estamos ante un derecho real o personal? Lo cierto es que sobre esta cuestión han corrido ríos de tinta en la doctrina científica patria, aportándose sólidos argumentos jurídicos en ambos sentidos.

Para cierto sector doctrinal la respuesta es clara: este derecho tiene un carácter eminentemente real, ofreciendo las siguientes razones (3):

"A nuestro entender, tras un meditado estudio de la doctrina y de las sentencias expuestas en el presente trabajo, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

- Tal atribución de la vivienda familiar constituye un derecho real.

- Pero nos encontramos ante un derecho real sui generis, cuyo contenido vendrá determinado por la propia sentencia matrimonial.

- Se trata de un derecho inscribible que produce eficacia real; excepción hecha de que la vivienda familiar sea propiedad de un tercero, en cuyo caso esta eficacia real será relativa, puesto que los derechos dominicales no pueden verse afectados por tal atribución.

- Por último, decir que si un tercero adquiere una vivienda familiar, propiedad de ambos cónyuges, se deberá tener en cuenta el principio de fe pública registral".

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina de las Audiencias Provinciales y, por supuesto, la Jurisprudencia registral han impuesto, una vez más, -creemos que con buen criterio, el pragmatismo.

Buenos ejemplos los hallamos en la Sentencia del Tribunal Supremo (a partir de ahora, solo STS), de 4 de abril de 1997, que negó que la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, en la sentencia de separación conyugal, fuera un derecho de usufructo, declarando que se trata de un derecho de ocupación oponible a terceros; o en la doctrina de las Audiencias Provinciales que, en términos generales, afirma que lo que el artículo 96 del Código Civil llama uso de la vivienda familiar que se confiere a uno de los cónyuges no es sino un derecho de ocupación, o facultad de poseer que se le confiere a uno de los cónyuges y se le otorga al otro en los casos de crisis matrimoniales, llegándose a afirmar, por alguna Audiencia Provincial, que este derecho de uso, cuando se adopta en defensa del interés más necesitado de protección, en realidad se trata de una clase de asistencia alimenticia peculiar, para proporcionar cobijo o morada, que se presta en especie.

No se puede hacer constar el derecho al uso de la vivienda familiar a favor de la solicitante y de los hijos; así se ha pronunciado la Resolución de 10 de octubre de 2008 (EDD 2008/189529), al afirmar que el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar.

Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo -que puede ser variable- así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. 

En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.

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