Divorcio: El problema de la que fue vivienda familiar.

Sara Zarzoso, Redacción E&J, 19/08/2024 
El Supremo contradice a la AP de Madrid: no vale conceder la custodia completa al padre y el uso exclusivo de la vivienda familiar a la madre.
La A. P. de Madrid resolvió que no procedía la rectificación solicitada, pues el apelante no instó a que se le atribuyera el uso exclusivo del inmueble.

En una reciente sentencia publicada el pasado 22 de julio, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha sido clara: no procede conceder la guardia y custodia completa de los hijos al padre y el uso exclusivo de la vivienda familiar a la madre tras un divorcio, pues lo contrario vulneraría el art.96 del Código Civil, el cual establece que «el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden […]».

Tal resolución (cuyo contenido puede consultarse pinchando en ‘descargar resolución’) ha sido pronunciada después de que el Alto Tribunal se viera obligado a contradecir a la A. P. de Madrid, la cual mediante sentencia previa había determinado que, como el padre no había manifestado interés en quedarse con la vivienda familiar tras obtener la custodia total de sus hijos, la vivienda debía seguir en manos de su exmujer, a pesar de que ésta había perdido la custodia de los menores.

El litigio se originó cuando la mujer presentó una demanda de divorcio en la que solicitaba quedarse con la guarda y custodia de sus 2 hijas menores, manteniendo la patria potestad compartida con el padre. Además, pedía que se le otorgara el uso de la vivienda familiar y todo su mobiliario. Según la demanda, el padre solo podría ver a las niñas 2 fines de semana al mes y los miércoles de cada semana. 

También se especificaban las condiciones para las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Finalmente, la mujer solicitaba una pensión alimenticia de 500 € mensuales a cargo del padre.

Para disgusto de la mujer, aunque en un 1º momento el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid dictó sentencia estimatoria, el hombre interpuso un recurso de apelación, que terminó siendo estimado por la Sección 24ª de la A.P. de Madrid en el sentido de concederle la guarda y custodia completa de las hijas a él, con el ejercicio conjunto de la patria potestad. 

No obstante esto —y aunque se estableció un régimen estricto de visitas para la madre en presencia de algún familiar o persona designada por acuerdo de las partes— la A. P. de Madrid le atribuyó a ella el uso de la vivienda familiar.

Un escrito de rectificación del fallo
Como respuesta a esto, el hombre solicitó la aclaración y rectificación del fallo de la AP, exigiendo que se explicara y justificara por qué se había otorgado la vivienda familiar a la madre, cuando ésta había perdido completamente la custodia. 

Un hecho que el padre consideró «un concepto oscuro» y en base al cuál solicitó que se otorgase el uso de la vivienda familiar a las hijas menores y al progenitor custodio, es decir, a él.

Sin embargo, mediante un auto del 12 de enero de 2023, la A. P. de Madrid resolvió que no procedía la aclaración ni la rectificación solicitada, pues, por un lado, el apelante no instó a que se le atribuyera el uso exclusivo del inmueble, ni en su demanda ni en su recurso; y, por otro, que lo que realmente se estaba buscando era una modificación sustancial de la sentencia sobre el fondo del asunto, lo cual está prohibido por el art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no una verdadera rectificación de error material ni aclaración de un concepto oscuro.

En base a ello, el padre interpuso un recurso de casación fundamentado en un motivo único en el que denuncia la infracción de los art. 91 y 96 del C.Civil (CC) y la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así, expresa que la decisión de la AP conlleva «una infracción del art. 96 del CC e interés casacional por cuanto la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala en cuya virtud se haya pedido o no, el Juez de oficio debe declarar el uso de la vivienda familiar para el progenitor custodio».

Un recurso que fue posteriormente respaldado por el Ministerio Fiscal, el cual consideró que no se había demostrado que existieran circunstancias suficientes para negar a las hijas menores el uso de la vivienda en la que han vivido desde pequeñas, a la que están adaptadas por el tiempo transcurrido. 

Además, consideró que, dado que no se han fijado alimentos a cargo de la madre ni contribuirá a su alojamiento, que la vivienda en la que residirán las menores es alquilada, y que el padre debe asumir el pago de la hipoteca de la vivienda familiar y otros préstamos personales, atribuir la vivienda a la madre, quien la compartiría con un hijo no común, no parece proteger el bienestar económico de las menores.

El Supremo da la razón al progenitor
Llegados a este punto, el Tribunal Supremo finalmente ha decidido revocar la sentencia de la Audiencia Provincial, considerando incorrecta la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, a pesar de que se le había concedido al padre la guarda y custodia completa de las hijas. Según el Supremo, la Audiencia Provincial había cometido un error al mantener a la madre en el uso de la vivienda familiar cuando ella había perdido la custodia de las menores.

En sus consideraciones, el Tribunal Supremo ha hecho referencia a la jurisprudencia establecida en sentencias anteriores para reforzar su argumento. En particular, ha citado la sentencia 279/2023, de 21 de febrero, que a su vez se basa en la doctrina de sentencias previas como la 25/2020 y otras que refuerzan el principio de justicia rogada. El Supremo ha subrayado que “la manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido”.

Además, el Tribunal ha enfatizado que, en casos que afectan al interés superior del menor, como el de la atribución de la vivienda familiar, el principio de justicia rogada puede ser flexible. En la sentencia 308/2022, de 19 de abril, se había declarado que «la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor… afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los 2 pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil».

El Supremo ha argumentado que, de acuerdo con la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, la atribución de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia monoparental se basa en el principio favor filii, que prioriza el bienestar de los hijos. En base a ello, el Tribunal Supremo ha destacado que la sentencia recurrida no había justificado adecuadamente la atribución del uso de la vivienda a la madre, puntualizando que “la atribución del uso de la vivienda no queda sometida al principio de rogación, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés de las menores”.

Como consecuencia de estas valoraciones, el Supremo ha decidido estimar el recurso, anular la sentencia de la Audiencia Provincial, y ordenar que el uso de la vivienda familiar se asigne a las menores y al padre custodio hasta que las hijas alcancen la mayoría de edad.