La Mediacion y El principio del interés superior del menor

David Naranjo, mediador familiar, 12/04/24 
La familia como institución social fundamental ha ido evolucionando a lo largo de la historia. En la actualidad, la familia se caracteriza por su diversidad y heterogeneidad, ya que existen diferentes tipos de familias, cada una con sus propias características.
La tendencia actual se centra en cuanto a la protección de los derechos de la familia se ha centrado en la promoción de la igualdad entre los cónyuges, la defensa de los derechos de los hijos y la atención a las familias monoparentales y numerosas.

En las últimas décadas, la tutela de menores en el ordenamiento jurídico español ha experimentado un cambio de paradigma. Este cambio se ha manifestado en una mayor consideración de los derechos fundamentales de los menores, no solo en su vertiente patrimonial, sino también en su ámbito más personal

La mediación, como alternativa extrajudicial para resolver conflictos, ha ganado relevancia en la sociedad contemporánea, especialmente en casos de custodia compartida. Este tema, intrínsecamente complejo debido a la dificultad inherente en tratar con menores y las diversas figuras que intervienen en asuntos relacionados con la minoría de edad, destaca la carga de factores personales, emocionales y patrimoniales presentes en los conflictos familiares en general, ya sea familia biológica o adoptiva. Estos conflictos, que abarcan áreas como el derecho civil sucesorio y contractual, plantean desafíos únicos.

A pesar de que la Ley 5/2012 no aborda la participación de los menores en procesos de mediación, ciertas regulaciones autonómicas, como las de Cataluña o la Comunidad Autónoma Valenciana, sí consideran su intervención en mediaciones relacionadas con ellos, tanto de manera directa como a través de sus representantes legales.

Categorización del interés superior del menor y mediación.
La conceptualización del interés superior del menor como un concepto jurídico indeterminado confiere flexibilidad y un cierto margen a los operadores jurídicos para su aplicación. Sin embargo, algunos sectores de la doctrina señalan que esta flexibilidad puede generar cierta e indeseable inseguridad jurídica.
La jurisprudencia al respecto ha sufrido una importante evolucion, considerando el interés superior del menor no solo como un criterio de ponderación frente a otros derechos, sino como un concepto triple: un derecho, un principio y una norma de procedimiento.

Este enfoque se ha traducido en un conjunto de acciones y procedimientos dirigidos a resolver la situación jurídica de los menores, cuya capacidad de actuación en el ámbito jurídico está sujeta a limitaciones.
En general, se entiende que este concepto debe interpretarse de forma amplia y contextualizada, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso. 

Los jueces deberan valorar los siguientes factores para determinar el interés superior del menor:

• La edad y madurez del menor.

• La situación familiar y social del menor.

• Los derechos e intereses del menor.

• El interés general de la sociedad.

Es importante destacar que, a pesar de la amplia protección de los menores como sujetos de derecho, su capacidad de obrar se encuentra limitada, siendo este un criterio preponderante en la actualidad.

La minoría de edad, definida desde el nacimiento hasta los 18 años, según el art. 315.I del C. Civil y el art. 12 de la CE, establece la situación del menor bajo patria potestad o tutela, aunque el Código Civil no regula explícitamente la minoría de edad, sino la situación del menor sometido a las anteriores figuras.

Dentro del régimen jurídico de los menores, se establecen diversos supuestos que les permiten participar en la sociedad y en la esfera jurídica, participación que lamentablemente carece de una sistematización clara en el Código Civil.
El art. 162. II. 1º del C.Civil, modificado por la Ley 26/2015, establece que, en los actos relativos a los derechos de la personalidad, que el menor pueda ejercitar por sí mismo de acuerdo con su madurez, se excluye la representación legal de los padres. No obstante, en estos casos, los responsables parentales intervendrán en virtud de los deberes de cuidado y asistencia, según añade la misma ley.

Para otros actos, los padres o el tutor actúan como representantes legales del menor y pueden realizar actos jurídicos que afectan su esfera patrimonial. Sin embargo, el art. 166 del C. Civil establece límites a estas actuaciones, requiriendo autorización judicial para ciertos actos, como renunciar a derechos de los hijos, enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, o repudiar la herencia o legado diferidos al hijo.

En los últimos años, se ha producido una tendencia a ampliar la capacidad de actuación de los menores en el ámbito jurídico. Esta tendencia se ha plasmado en una serie de reformas legislativas, como la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. 

Esta ley ha introducido una serie de cambios en el Código Civil que permiten a los menores realizar determinados actos jurídicos por sí mismos o con la asistencia de sus representantes legales.

La reforma del art. 1263 del C.Civil es un paso importante para reconocer la capacidad de actuación de los menores en el ámbito jurídico. Sin embargo, es necesario que se establezcan criterios claros para determinar qué actos jurídicos pueden realizar los menores por sí mismos o con la asistencia de sus representantes legales. 

Estos criterios deben ser claros y predecibles, para evitar la inseguridad jurídica y la posibilidad de que se utilicen para justificar decisiones arbitrarias.

En consonancia con el principio de autonomía de la voluntad, fundamental en el contexto de la mediación como fórmula extrajudicial de resolución de conflictos, se vislumbra la configuración de un paradigma y posicionamiento específico para la participación del menor en este proceso.

En el ámbito de la mediación familiar que involucra a menores, la consideración de la casuística, la naturaleza del conflicto y la situación familiar se convierten en elementos cruciales. El mediador, en este contexto, debe emplear herramientas especializadas de mediación, para evaluar no solo el interés superior del menor, sino también su papel en el entorno familiar y la posibilidad de ser escuchado, en caso de que su edad y madurez lo permitan.

La mediación en el ámbito familiar con menores presenta complejidades comparables a las que surgen en ámbitos como la mediación educativa o intercultural. La legislación impone restricciones en función de la edad, y otras consideraciones relevantes incluyen la influencia de los padres y la familia en la personalidad del menor, la diversidad de tipologías familiares, la presencia de progenitores conflictivos y la educación recibida por los menores. 

Además, pertenecer o no a un grupo étnico específico, puede agregar una capa adicional de complejidad que requiere una formación especializada para abordar el conflicto con eficacia.

En este contexto, el mediador debe demostrar una doble percepción y una sensibilidad especial al mediar con menores. Se plantea la posibilidad de abordar el interés superior del menor desde los primeros incumplimientos de los deberes familiares por parte de uno de los progenitores, no limitándose únicamente a una evaluación ex post del interés en cuestión. 

Se sugiere la mediación como una herramienta preventiva, anticipándose a conflictos inminentes, aunque se reconoce que el mediador no desempeña el papel de terapeuta, sino el de un facilitador con la empatía y formación necesarias.

La mediación familiar se presenta como un 1º paso para encaminar hacia soluciones adecuadas en los conflictos, respaldando una protección "real y objetiva del interés del menor". El mediador puede desempeñar un papel crucial al facilitar, acompañar y lograr que las partes involucradas adopten las soluciones más acertadas para la protección de sus hijos, si los hubiere.

A pesar de que los padres son los más capacitados para querer y proteger a sus hijos, la mediación proporciona un espacio donde el mediador puede contribuir al restablecimiento de garantías, incluso en situaciones donde los progenitores pudieran olvidar esa responsabilidad. La mediación familiar, al desjudicializar en cierta medida los conflictos familiares, permite a los miembros resolver sus propias crisis con la asistencia del mediador, evitando la vía contenciosa judicial, aunque se reconoce la necesaria interrelación entre la mediación y el tribunal competente, que deberá homologar cualquier acuerdo alcanzado por las partes.

Conflictos y mediación con menores
En el ámbito de la mediación, se sostienen principios implícitos que fundamentan todo el proceso, como la voluntariedad, igualdad entre las partes, imparcialidad de los mediadores, neutralidad, confidencialidad, buena fe, inmediación y flexibilidad. Sin embargo, al examinar la mediación familiar, especialmente el papel del menor en ella, es esencial priorizar su interés.

El principio del interés del menor, especialmente en contextos de conflictos derivados de crisis de pareja, debe ser central. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 proclama este interés en su art. 3, estableciendo un marco para su consideración.

La Recomendación R (98), 1, del Consejo de Europa sobre mediación familiar ha influido significativamente en la normativa relacionada con la mediación, al enfocarse en el bienestar y el interés superior del menor. Se insta a los padres a considerar las necesidades de sus hijos y su responsabilidad en su bienestar.

Aunque la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil no aborda explícitamente el interés del menor, se reconoce como un principio fundamental en todo el sistema legal. Algunas leyes autonómicas, como la de Cataluña y la Comunidad Valenciana, establecen claramente que los acuerdos deben priorizar el interés superior del menor.

En el ámbito educativo, los menores desempeñan un papel importante, y se promueve su participación en la mediación o la educación mediadora. La mediación educativa y escolar fomenta la resolución de conflictos basada en principios de amistad, confianza y respeto, siendo una herramienta formativa y preventiva de la violencia.
Para los menores extranjeros, la mediación intercultural puede facilitar la resolución de conflictos familiares, equilibrando las desigualdades entre las partes y considerando las diferencias culturales.

En el ámbito jurídico, se reconoce cada vez más a los menores como sujetos activos, participativos y con capacidad de modificar su entorno. 

Es esencial no considerarlos simplemente como objetos de protección, sino como sujetos activos en el proceso de mediación.

El concepto de "interés del menor" sirve como una restricción y un informante para otras instituciones, delimitando la actuación del mediador y estableciendo parámetros para los operadores jurídicos. 

La mediación familiar permite una evaluación más adecuada de las circunstancias y los intereses del menor, evitando obstáculos por parte de los padres o tutores.

Determinar el interés del menor requiere una evaluación individualizada de su situación, considerando diversos aspectos como su personalidad, la dinámica familiar y su pertenencia a grupos étnicos. Este enfoque garantiza una protección efectiva de los derechos e intereses del menor en el proceso de mediación.

Conclusión
La mediación en el ámbito familiar que involucra a menores se destaca como una herramienta crucial que no debe subestimarse. 

Esta afirmación encuentra respaldo en diversas razones, algunas de las cuales se han abordado anteriormente, mientras que otras podrían surgir en el futuro.

La mediación proporciona una garantía que va más allá de la resolución tradicional de conflictos, especialmente en el contexto familiar con menores. A diferencia del sistema judicial, que históricamente se ha considerado como el principal recurso para la protección y seguridad jurídica, la mediación ofrece oportunidades adaptadas a los intereses tanto individuales como colectivos en un contexto de modernización y búsqueda de acceso efectivo a la justicia.

La conceptualización del interés superior del menor, ahora definido como un derecho sustantivo y una norma de procedimiento, junto con las reformas legislativas que han
fortalecido este concepto, resalta el creciente reconocimiento de los menores en la vida civil y familiar. Esto crea un entorno propicio para la mediación en el ámbito familiar, una vía que puede ser explorada junto con la mediación educativa e intercultural, especialmente en casos que involucran menores extranjeros, ya sea acompañados o no, dado que los conflictos pueden surgir en estas circunstancias.

La participación de los menores en la mediación plantea una serie de desafíos que deben ser abordados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, así como por los mediadores en su práctica concreta. Aspectos como la madurez, el discernimiento, la voluntad y la edad son especialmente complejos en el contexto de la minoría de edad, considerando la protección especial que requieren los menores y la variedad de situaciones que pueden surgir en el ámbito familiar.

Es crucial reconsiderar y adaptar el concepto de minoría de edad para reflejar tanto los cambios en la sociedad como los intereses evolutivos de los menores, manteniendo al mismo tiempo la coherencia con los principios fundamentales del derecho. Esta tarea debe llevarse a cabo con prudencia y respetando los principios establecidos en la Constitución española y el Código Civil.
En última instancia, la adecuada aplicación de la legislación requiere preparación, sentido común y respeto por el marco legal vigente.