¿Quién se queda con la vivienda cuando hay custodia compartida?

La custodia compartida se impone como solución general en caso de divorcio, ¿qué pasa con la vivienda familiar en estos casos?
Lucía Sicre (Colaborador de idealista news), 24 Marzo 2024
Una de las grandes dudas que surgen entre las parejas en proceso de divorcio o separación con niños es a quién se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Lo cierto es que no existe una respuesta única, ya que habrá que atender a las circunstancias particulares de cada caso.

Para que salgas de dudas, repasamos cuáles son los criterios que tendrá en cuenta un juez al elegir qué destino dar a la vivienda familiar si se comparte la custodia de los menores, así como qué opciones puedes negociar con tu pareja para encontrar la mejor solución sin acudir a los tribunales.

¿Qué implica tener custodia compartida?
La custodia compartida es aquella que se ejerce de forma repartida entre ambos progenitores. No hace falta que se desarrolle exactamente al 50% para considerarse como tal: basta con que exista un reparto equitativo del tiempo que los niños pasarán con cada progenitor, así como de las responsabilidades inherentes al ejercicio de la guarda y custodia.

Existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida, aunque estas son las más frecuentes: La custodia compartida en la misma casa, en la que son los padres los que se ‘mudan’ cada semana (o cada periodo establecido), permaneciendo los niños siempre en el domicilio familiar
La custodia compartida en distintos domicilios, en la que es el niño quien se mueve de uno a otro en cada periodo
La custodia compartida coexistente, cuando ambos progenitores viven bajo el mismo techo
La custodia compartida como regla general

Las cosas han cambiado mucho y, si hasta hace algunos años la tendencia general era otorgar la custodia de los hijos a la madre en la mayor parte de los casos, ahora la tendencia es compartir esta responsabilidad de forma equitativa.
El Tribunal Supremo lleva dictando sentencias en este sentido desde 2011. 

La 1ª de ellas, con fecha de 22 de julio de aquel año, aseguró que, a la hora de decidir sobre la custodia de los hijos durante un proceso de divorcio, optar por la guardia y custodia compartida de los menores no debe considerarse "una medida excepcional", sino "la más normal", siempre que ello vaya en beneficio del interés superior del menor.

En la actualidad podemos decir que la custodia compartida tiende a ser la solución mayoritaria en los divorcios de mutuo acuerdo y se encuentra muy cerca de serlo también en los divorcios contenciosos.
Como fruto de este criterio, según los datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) correspondientes a 2022, la custodia compartida fue otorgada en el 45,5 % de los casos de divorcio de parejas con hijos, 2,3 puntos más que el año anterior, y este cambio de tendencia sigue asentándose año tras año.

La vivienda familiar en caso de separación con custodia compartida
Lo 1º que debemos tener claro es que no tenemos por qué dejar la decisión sobre el uso de la vivienda familiar a un tribunal: lo más conveniente es siempre llegar a un acuerdo con nuestra ex pareja que resulte justo para ambas partes.
Si esto no es posible y el caso termina en los tribunales, debemos atender a lo que nos dice el Código Civil y la jurisprudencia sobre el uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del C.Civil nos dice que, "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Por tanto, en caso de custodia monoparental, el juez lo tiene fácil y deberá decantarse por ceder el uso de la vivienda al progenitor que se quede con la custodia de los niños, generalmente, la madre.

La situación no está tan clara en caso de custodia compartida: el mismo artículo dice que "cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente."
Por tanto, no existe ninguna mención expresa en el Código Civil a la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida.

Factores a considerar para atribuir el uso de la vivienda familiar
La jurisprudencia suple el vacío normativo interpretando caso por caso cuál es la solución más conveniente, aplicando por analogía la expresión "el juez resolverá lo procedente", tal y como ha asegurado el propio Tribunal Supremo.

A la hora de decidir, los jueces tendrán en cuenta factores como los siguientes:

El interés superior del menor, que primará en toda decisión judicial relacionada con el divorcio o la separación
El interés del cónyuge más necesitado de protección, normalmente por quedar en una peor situación económica a raíz de la ruptura y/o por su mayor dificultad a la hora de habitar un inmueble propio
La propiedad de la vivienda familiar, que puede ser solo de uno de los cónyuges o de ambos en idénticos o en distintos porcentajes
La voluntad de cada parte, expresada en su demanda y contestación a la demanda.
En definitiva, no hay una solución universal para los casos de duda sobre la atribución de la vivienda familiar y custodia compartida.

Modalidades de atribución del uso de la vivienda familiar
Estas son algunas pautas que suelen cumplirse:

* Si existe igualdad económica entre los progenitores y el inmueble pertenece a ambos, una opción puede ser la venta para que cada parte solucione sus necesidades en materia de vivienda con la liquidez obtenida. 

También es posible que una parte compense a la otra económicamente y se quede con la propiedad al 100%.
* Si la casa pertenece a uno solo de los cónyuges, lo normal es que el uso y disfrute sea para sí mismo

Cuando una parte se ve especialmente desfavorecida económicamente, puede atribuirse temporalmente el uso de la vivienda familiar a esta parte, pensando especialmente en las necesidades habitacionales de los hijos, pero también en las del propio cónyuge, aunque el bien sea propiedad de ambos. La atribución temporal exclusiva del inmueble por parte del cónyuge más perjudicado puede darse de forma excepcional y con carácter temporal, también cuando la vivienda sea propiedad exclusiva de la otra parte, siempre que la situación económica del cónyuge más desfavorecido no le permita ocupar un domicilio adecuado.

Otras opciones son la atribución del derecho de uso de la vivienda a ambas partes por periodos alternos, o incluso la convivencia de ambas partes bajo el mismo techo.

¿Cuándo se pierde el uso y disfrute de la vivienda en caso de divorcio?
Si te preguntas hasta cuándo dura el uso y disfrute de la vivienda familiar, estas medidas no son eternas: en caso de custodia compartida, el progenitor que cuente con el derecho de uso de la vivienda familiar lo perderá cuando los hijos alcancen la mayoría de edad (no en caso de que sean discapacitados). 

Esto es así aunque los hijos sigan siendo dependientes económicamente.

También se producirá esta pérdida cuando cambien las circunstancias por las que se determinó que este derecho de uso y disfrute debía otorgarse a su favor. 

Por ejemplo, la convivencia en dicho domicilio de una nueva pareja.
Otra causa de fin del derecho de uso y disfrute es que se cumpla el plazo temporal fijado en la sentencia de divorcio o separación.