Divorcio: Patria potestad compartida: desacuerdos más frecuentes

La patria potestad compartida de los hijos menores es el supuesto más habitual tras el divorcio o la ruptura de pareja.
Redacción Lefebvre, 06-03-2024
Índice de contenidos
¿Qué es la patria potestad?
¿Quién ejerce la patria potestad sobre los hijos no emancipados?
¿Qué ocurre con la patria potestad tras el divorcio o la ruptura de la pareja de hecho?
Diferencias y trascendencia entre la patria potestad compartida y la guarda y custodia compartida o exclusiva
Incumplimiento de la patria potestad compartida
Resolución de los desacuerdos
¿Cuáles son los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad más frecuentes?Elección de colegio y cambio de colegio
Ceremonias religiosas
Cambio de domicilio por traslado del progenitor custodio
Tratamiento médico del menor
Obtención del pasaporte del menor
Salida del menor al extranjero
Empadronamiento del menor

Afectan a cuestiones trascendentales en la vida del menor (su educación, creencias, lugar de residencia, etc.). Como en la generalidad de los casos la patria potestad es compartida, en caso de desacuerdo el juez debe designar al progenitor que decide. Son más frecuentes cuando la custodia del menor la tiene un progenitor que en caso de custodia compartida, por la confusión del progenitor custodio en la delimitación de ambas figuras.
¿Qué es la patria potestad?
La patria potestad, también llamada potestad parental, es el conjunto de derechos y obligaciones de los progenitores para con su hijo menor de edad, que deben ejercer en beneficio del mismo, principalmente:
- velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una

   formación integral;
- representarlo y administrar sus bienes;
- decidir su lugar de residencia habitual.
Su extinción se produce con la mayoría de edad o emancipación (para mayores de 16 años en supuestos y condiciones establecidas por el Código Civil).

¿Quién ejerce la patria potestad sobre los hijos no emancipados?
De ordinario, estos derechos y deberes recaen en ambos progenitores de manera compartida y solo de manera puntual se va a atribuir a uno de ellos el ejercicio o, excepcionalmente, la titularidad exclusiva de la patria potestad. 

La privación de la patria potestad no extingue las obligaciones (por ejemplo, seguir contribuyendo a sus necesidades económicas).

¿Qué ocurre con la patria potestad tras el divorcio o la ruptura de la pareja de hecho?
La patria potestad ni se extingue y, en principio, ni se altera para los progenitores por el divorcio del matrimonio o la ruptura de pareja. En la generalidad de los casos se atribuye a ambos progenitores la patria potestad compartida del menor.

Aunque en estos procesos de familia es posible la privación de la patria potestad si se ofrece prueba suficiente sobre el incumplimiento por parte del otro progenitor de los deberes inherentes a la misma, esta determinación es muy excepcional y solo se adopta si resulta con ello un beneficio para el menor, y no por el mero incumplimiento de las obligaciones (por ejemplo, el impago de la pensión alimenticia), pues no se contempla como una sanción o castigo en respuesta a estos incumplimientos.

Es por tanto un caso diferente a la guarda y custodia, que habitualmente se atribuye a uno de los progenitores de manera exclusiva, si bien, desde 2013, el incremento de la custodia compartida es exponencial, considerándose en la actualidad el sistema deseable, aunque las circunstancias, no siempre peyorativas, hacen que no siempre sea posible o conveniente, (por ejemplo, cuando los domicilios de los progenitores se encuentran distantes entre sí).

Diferencias y trascendencia entre la patria potestad compartida y la guarda y custodia compartida o exclusiva
Simplificando, la guarda y custodia abarca tener consigo al menor y tomar las decisiones cotidianas que afectan al mismo.
Si se establece una guarda y custodia exclusiva o guarda y custodia monoparental, está claro que las mismas competen casi por entero al progenitor custodio, más cuanto más restringido sea el régimen de visitas del progenitor no custodio.

Si se ostenta la guarda y custodia compartida, ambos progenitores se encargan de forma rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos menores, hasta en las cuestiones más minuciosas de su día a día. Nuestro Derecho Civil no hace indicación alguna de contenidos o modalidades, aunque en la práctica lo habitual es el reparto por igual de los tiempos de convivencia.

Pero las decisiones de trascendencia para el menor y su desarrollo personal (estudios, educación, religión, sanidad, etc.) son cuestiones que integran el contenido de la patria potestad.

Esta dualidad ofrece a veces situaciones de difícil delimitación y, en la práctica, numerosos conflictos entre sus titulares, generalmente porque el progenitor custodio se atribuye la autoridad en una determinada decisión que debería ser conjunta, por su trascendencia para la formación y desarrollo personal del menor.

Incumplimiento de la patria potestad compartida
Lo que se produce realmente es la adopción unilateral de una decisión que debería ser acordada por ambos progenitores y que va a requerir la intervención del juez que atribuyó la patria potestad compartida.

Resolución de los desacuerdos
El proceder correcto es recabar el acuerdo del otro progenitor y, de no obtenerlo, acudir al juez para que resuelva en un procedimiento, más sencillo y ágil que el proceso de familia, llamado expediente de jurisdicción voluntaria en el que, tras oír a ambos progenitores y al hijo, si tiene suficiente madurez y, en todo caso, si es mayor de 12 años, atribuirá a uno de los progenitores la facultad de decidir en un asunto concreto.

También es posible la atribución temporal, hasta 2 años, de esta facultad de decidir sobre los asuntos del menor a 1 de los progenitores, sin privar al otro de la misma, en supuestos de desacuerdos continuos; tanto a través de dicho expediente como en el proceso de familia.
Como en la práctica son numerosos los conflictos que surgen, cada vez son más los juzgados que están adoptando la buena práctica de incluir una “relación de decisiones conjuntas”.

¿Cuáles son los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad más frecuentes?
Pueden ser muy variados, sin ánimo exhaustivo se apuntan a continuación las más habituales. No se incluye aquí la necesidad de afrontar y pagar gastos extraordinarios del menor, cuyo planteamiento y resolución, aunque fruto de una controversia muy habitual, tiene consideraciones y formalidades diferentes.
Elección de colegio y cambio de colegio
Cuando el menor tiene que ser escolarizado por 1ª vez, los progenitores deben decidir de mutuo acuerdo el colegio:
a) Público o privado. La implicación fundamental puede ser el coste, con incidencia

    en la cuantía de la pensión de alimentos a establecer, ya establecida

   (incrementándola) o pago a parte.
b) Colegio laico o religioso. No tiene necesariamente trasfondo económico, sino

    diferencias en cuestiones de fe irreconciliables tras una ruptura familiar, y los

    postulados de cada uno igualmente respetables.

Es una cuestión de difícil resolución. El juez valora cada caso; el entorno y la convivencia del menor, usos sociales y familiares, pactos previos o antecedentes entre los progenitores, etc. (ver más abajo ceremonias religiosas). 

Siempre con el interés del menor como referente.
Si se trata de cambios de centro:
- si iba a un colegio público ya, y el fondo tiene este carácter económico, posible-

  mente se atribuirá la facultad de decidir al progenitor que defiende continuar con el

  colegio público.
- si iba a un colegio privado durante la normalidad familiar, posiblemente se atribuirá

  la facultad de decidir al progenitor que defiende seguir acudiendo a un colegio de

  esa naturaleza. Más si ya hay una pensión alimenticia establecida, cuyo coste, si es similar, ya fue considerado.

Ceremonias religiosas
El bautizo, la Iª comunión, etc. y similares en otras confesiones, provocan conflictos ante la diferente formación e ideología de los progenitores que tras la ruptura se hace irreconciliable. La educación religiosa debe ser acordada de común acuerdo, con custodia compartida o sin ella o, en su defecto, por el progenitor al que el juez atribuya la facultad de decisión.

En su determinación, los jueces se fijan principalmente en los antecedentes de cada familia y entorno socio-cultural, en conexión con lo mejor para el interés del menor. Por ejemplo, para autorizar la Iª comunión, se suele atender a si el menor fue bautizado, si los padres se casaron por la Iglesia, etc. y, por tanto, es un acto consecuente con la trayectoria confesional de los padres. 

Además de la opinión del menor, manifestada de forma seria y sincera, aunque no necesariamente cimentada en cuestiones de fe.

Cambio de domicilio por traslado del progenitor custodio
El cambio a una ciudad distante afecta de manera muy relevante al menor, con implicaciones socio-culturales, de arraigo, económicas, relacionales, etc.
El lugar de residencia del menor es una facultad inherente a la patria potestad que requiere el consentimiento del otro progenitor que debe ser recabado previamente por el custodio o, en su defecto, autorización judicial. 

Con custodia compartida la controversia es más infrecuente.

El juez atenderá al interés del menor teniendo en cuenta las implicaciones señaladas y la vinculación con el hijo y las habilidades parentales y apoyos familiares de cada progenitor.
El cambio, en su caso, tiene luego otras muchas implicaciones (visitas y comunicaciones, gastos de desplazamiento, acompañamiento del menor en los viajes, entrega del menor, etc.), que se decidirán en otro procedimiento.

Tratamiento médico del menor
Referidos a los no urgentes, que suponga intervención de larga duración. Incluye el tratamiento terapéutico o el tratamiento psicológico. Respecto este último, la ley en caso de violencia familiar o de género la ley (art. 156 del C.Civil) prescinde el progenitor agente. Lo deseable sería que los profesionales intervinientes recabasen el consentimiento de ambos progenitores.
Si el tratamiento ya venía produciéndose con anterioridad a la ruptura, se entiende el consentimiento.

Obtención del pasaporte del menor
La expedición del pasaporte exige el consentimiento expreso de ambos progenitores titulares de la patria potestad, tengan o no la custodia compartida. 

En caso contrario, se debe suplir su falta con autorización judicial porque el órgano que lo tramita va a exigir lo uno o lo otro.
Si existe riesgo de sustracción de menores, el juez a solicitud del propio hijo, del progenitor, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal puede prohibir que se expida; no por una discrepancia entre los progenitores, sino por encontrarse el menor en una situación de peligro, requiriendo una intervención urgente.
El temor a que el menor no sea retornado por el progenitor que se traslada a su país de origen ese el caso más frecuente de este tipo de situaciones.

Salida del menor al extranjero
Incluso, obtenido el pasaporte, se precisa, si así lo establece el convenio regulador o la resolución que autorizó su expedición, con custodia exclusiva o custodia compartida, el consentimiento a que el menor pueda salir del territorio nacional en compañía del otro.
Si no ha sido prohibido, se puede instar ante el temor a que no regrese, habitual cuando el progenitor es de origen extranjero. En tal caso, también puede instarse de forma inmediata y el cierre de fronteras para el menor.
Siempre que se aprecie riesgo de sustracción, el juez, para apartarle de ese peligro, puede prohibir su salida de España y acordar la retirada del pasaporte del menor si ya está expedido.

Empadronamiento del menor
Los organismos tramitadores tienen instrucciones que contemplan supuestos y soluciones distintas:
1ª.- Custodia compartida sin indicación del progenitor con el que debe estar

      empadronado el menor;
- con acuerdo, el solicitante debe acreditarlo documentalmente.
- sin acuerdo, autorización judicial.
Sería muy conveniente que los convenios de divorcio contuvieran el acuerdo expreso sobre la cuestión o los abogados realicen una solicitud expresa para que la sentencia judicial se pronuncie.

2ª.- Custodia exclusiva (o compartida que si indica el progenitor). Basta su firma aportando la resolución judicial y una declaración responsable de que está en vigor.

3ª.- Sin resolución judicial sobre guarda y custodia.
- con acuerdo, solicitud firmada por ambos progenitores.
- sin acuerdo, autorización judicial
- sin acuerdo porque no es posible obtenerlo (por ejemplo, paradero desconocido), solicitud aportando «declaración responsable» sobre la situación y acreditar la convivencia con el menor.