Divorcio e Hipoteca

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¿Es un delito que mi expareja no pague su 50 % de la cuota de la hipoteca? 

Carmen Caro, abogada, 13/11/2023 Una situación bastante frecuente en las consultas de nuestro despacho de derecho de familia es la siguiente: Una pareja / matrimonio compra una vivienda al 50 %. En ese mismo momento constituyen una hipoteca entre ambas partes que recae sobre la vivienda. Durante la convivencia la cuota hipotecaria se paga al 50 %.
La pareja/matrimonio se rompe.
Se atribuye el uso del domicilio familiar, propiedad de ambas partes, al progenitor custodio junto con los hijos comunes menores de edad.
Al poco tiempo de dictarse la sentencia de separación/divorcio que atribuye el uso al progenitor custodio, el progenitor no custodio, por las diferentes desavenencias que se dan en este tipo de procedimientos, deja de pagar su 50 % de la cuota de la hipoteca.

¿Y AHORA QUÉ?
Ante esta situación, el progenitor que reside en la vivienda familiar junto con los hijos menores queda en una situación realmente vulnerable, pues sin duda no solo se enfrenta a la dificultad económica que supone asumir el 100% de la cuota hipotecaria, sino que además tiene que lidiar con situaciones tan desagradables como continuas negociaciones con el banco para que no empeoren las condiciones de la hipoteca (pues ahora hay menos seguridad de pago) e incluso para no entrar en las temidas listas de morosidad si se retrasa en varios pagos seguidos por culpa del incumplimiento de su ex.

Así pues, legalmente, tanto el derecho civil como el derecho penal amparan este tipo de situaciones.
POR VÍA CIVIL
• puede optar por la ejecución de la sentencia de separación/divorcio en el caso de que se especifique la obligación de ambas partes de asumir el pago de la hipoteca (algo cada vez más infrecuente tras la doctrina del Tribunal Supremo que establece que el pago de las cuotas de la hipoteca contratada por ambos cónyuges para adquirir la vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y no una carga del matrimonio) o,
• por interponer una demanda de reclamación de cantidad por lo debido por la otra parte.

Además, se recomienda firmemente la liquidación del régimen económico matrimonial o la extinción del proindiviso, ya que esta vía civil solo podrá resarcir el daño una vez causado, pero jamás podrá evitarlo con anterioridad.

POR VÍA PENAL
Por vía penal, surge la siguiente duda: ¿el mero hecho de impagar el 50 % de la cuota hipotecaria entra dentro del ámbito del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227 del C.Penal?
Para que podamos tipificar el impago de la cuota hipotecaria como un delito, se han de dar como mínimo las siguientes premisas:

• Se ha de estar en un caso de divorcio, separación o nulidad, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos.
• Se han de producir 2 impagos consecutivos o 4 no consecutivos.
• La hipoteca ha de recaer sobre la vivienda familiar. No puede hablarse de 2ª residencias ni viviendas sin carácter familiar.
• Debe existir una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca que existe la obligación de pago. 

Ya sea una sentencia de divorcio/separación/nulidad o una sentencia que condene al excónyuge por impago de su cuota correspondiente.

Una vez cumplimentados estos requisitos, nuestra Doctrina exige para que estemos ante un supuesto de abandono de familia lo siguiente:
• Conocimiento por parte del obligado al pago tanto de su deber como de la resolución judicial que lo obliga.
• Voluntad de incumplir la obligación de prestación.
• Capacidad económica para asumirla.

De este modo, si se dan todos los requisitos expuestos, el impago de la cuota hipotecaria, aunque no vaya acompañado de impago de pensión de alimentos, constituye un delito de abandono de familia. 

En este sentido, nuestro Tribunal Supremo es claro al respecto, sentando doctrina en su sentencia del Pleno de 25 de junio de 2020, que establece:

“El art. 227 del C. Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos». (…)

No debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores.

Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el art. 142 del C.Civil, que considera como tales «todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica». (…)

El impago por parte del señor Luis Andrés de la mitad de las cuotas hipotecarias ha determinado la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determina la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer. (…)

Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. 

Como tal integra el elemento del tipo exigido por el art. 227.1 del C. Penal). 

Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto.”

El impago de la cuota hipotecaria responde a la vulneración de la tutela de los deberes asistenciales y protección de los miembros más débiles del cuerpo familiar.
Es más, incluso si se acompaña con otros impagos, como el de la pensión de alimentos, y se usa como herramienta de coacción y/u hostigamiento hacia la madre, el impago de la cuota hipotecaria estaría dentro de lo que hoy se conoce como violencia económica, entrando de lleno en el ámbito de violencia sobre la mujer.

Y es que no se está sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial.