Divorciarse con un hijo con discapacidad. ¿Qué hay que tener en cuenta?

Enrique Sainz Rodríguez, abogado, 3 julio 2023
Cuando una pareja decide divorciarse o separarse se suceden muchos cambios que afectan tanto a la familia como a los propios hijos. 

Además de lo anterior, puede ocurrir que el hijo se encuentre en una situación de discapacidad, preguntándonos en estos casos que ocurre con el menor, sobre todo a raíz de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

1.- ¿Qué dice la Jurisprudencia sobre está situación?
Antes de ahondar en qué afecta a un procedimiento de divorcio o separación el hecho de que el hijo o hijos se encuentren en una situación de discapacidad conviene recordar que el Tribunal Supremo fijó como doctrina (STS 325/2012 de 30 de mayo y STS 547/2014 de 10 de octubre) que “los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección”.
Si bien el término discapacidad ha desparecido, no lo ha hecho su necesidad de protección la cual, salvo algunos matices, siguen salvaguardándose en la mentada Ley 8/2021.

2.- Patria Potestad
Cuando el hijo es menor de edad: se aplica la misma situación que si no existiera la discapacidad, es decir, la patria potestad permanecerá compartida salvo los casos de privación o de uso exclusivo de la misma por uno de los progenitores.
Cuando el hijo es mayor de edad: antes de la reforma de la Ley 8/201, existía la figura de la patria potestad prorrogada (cuando el hijo menor estaba incapacitado y alcanzaba la mayoría de edad) o de la patria potestad rehabilitada (cuando el hijo mayor de edad soltero vivía con sus padres y era declarado incapaz).

No obstante la anterior ley no sólo acabó con la “incapacidad judicial” sino que además eliminó estas 2 figuras, de modo que en el momento en que el hijo cumplía la mayoría de edad salía del amparo legal de sus padres y la patria potestad desaparecía.

Con la nueva ley, si cumplidos los 18 años, el hijo aún se encuentra en una situación de discapacidad que haga difícil o imposible que el mismo pueda actuar por si mismo, será necesario instar un procedimiento judicial solicitando medidas de apoyo y que se fije en todo caso una curatela para el caso de que la guarda de hecho no sea suficiente.

3.- Guarda y Custodia
A priori, la situación de discapacidad del hijo menor no va a afectar en los criterios existentes a la hora de conceder un tipo u otro de custodia, el Juzgado si puede tener en cuenta una serie de factores a la hora de fijar la misma, tales como:

El tipo y grado de discapacidad del hijo.
Si precisa de cuidado especiales o no.
La adaptación de los domicilios a la situación del menor.
La preparación de ambos progenitores de cara a la situación del menor.
En caso de que el menor acuda a terapia o a algún centro especial, también se valorará la distancia entre los domicilios y dicho centro.

4.- Pensión de alimentos
A la hora de calcular la pensión de alimentos, además de los gastos ordinarios del menor (alimentos, vestimenta, educación) también habrá que incluir los gastos y necesidades especiales (terapia, medicamentos, asistencia, etc..).
Asimismo, el Tribunal Supremo estableció en el 2014 que la pensión de alimentos no se extingue per se por el hecho de que el hijo con discapacidad perciba alguna prestación o ayuda pública, sino que habrá que valorar que tipo de ayuda es, su importe y los gastos que cubre.

5.- Régimen de Visitas, Estancias y Comunicaciones.

Cuando el hijo es menor de edad: se aplica lo mismo que cuando no exista esta situación de discapacidad teniendo siempre en cuenta el interés del menor y su situación.
Cuando el hijo es mayor de edad: únicamente si precisa de medidas de apoyo, el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de divorcio, que se establezca un régimen de visitas y comunicaciones con su hijo,

6.- Uso del Domicilio Familiar
Cuando el hijo es menor de edad: las reglas de atribución del domicilio familiar serán las mismas que cuando no exista está discapacidad (tipo de custodia, interés más necesidad de protección, etc..)
Cuando el hijo es mayor de edad: si aún está en una situación de discapacidad que haga conveniente su continuación en el uso de la vivienda, se equiparará a lo establecido en el párrafo anterior.

7.- ¿Cómo se oye a un menor con discapacidad en el proceso de divorcio?
A la hora de valorar y tener en cuenta el interés del menor en estos procedimientos, se siguen los mismos sistemas que para el resto de los menores:

Si tiene menos de 12 años o no es lo suficiente maduro: se llevará a cabo un evaluación psicológica por medio del equipo psicosocial adscrito al Juzgado donde se tramita el divorcio o separación.

Si tiene más de 12 años o menos pero con madurez suficiente (a criterio del Juzgado): se llevará a cabo la exploración del menor, es decir, que será el mismo el que hable directamente con el Juez y el Ministerio Fiscal sin la presencia de sus padres, abogados y procuradores.

En caso de que el menor cuente con discapacidad intelectual, existe la figura del Facilitador que consiste en una persona cuya función es apoyar al menor tanto para que comprendan lo que está ocurriendo en el procedimiento y las preguntas que se les haga como para que puedan hacerse comprender, de modo que el interés del menor y su voluntad quede salvaguardada.

8.- ¿Se pueden pedir Medidas de Apoyo (antigua incapacidad juidicial) en el mismo proceso de divorcio?
Si en el momento de interponer la demanda de divorcio, el hijo menor tiene 16 años o más, la sentencia, previa audiencia del propio hijo, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de las medidas de apoyo (por ejemplo sobre la pertinencia de fijar una curatela en el momento en que cumpla 18 años). Dichas medidas entrarán en vigor en el momento en que el hijo alcance la mayoría de edad.

Si en el momento de interponer la demanda de divorcio, el hijo menor tiene menos de 16 años, habrá que esperar a los 18 años y solicitar, en su caso, medidas de apoyo, dado que esa protección queda salvaguardada con la figura de la patria potestad.