Guardia y Custodia Compartida: derecho a la aplicación del mínimo por descendientes

¿Corresponde a ambos progenitores por partes iguales o influye el tiempo de convivencia con cada uno?
Editorial, 16/06/2023 
La controversia suscitada en el presente recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio concierne a que la oficina gestora de la AEAT denegó a la contribuyente, en tanto que ascendiente separado legalmente con 2 hijos sin derecho a percibir anualidades por alimentos, 

el abono anticipado de la deducción del art. 81.bis.1.c) de la Ley 35/2006 (Ley IRPF), por no tener derecho a la totalidad del mínimo por descendientes previsto en el art. 58 de dicha norma al disponer la sentencia de divorcio que la guarda y custodia de aquéllos es compartida con su excónyuge.

El TEAR, sin embargo, reconoce a la interesada el derecho a aplicar la totalidad del mínimo por descendientes previsto en el art. 58 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) porque a la vista de la sentencia de divorcio entiende que resulta acreditado que la convivencia sustancial de los hijos es con la madre, mientras que la del padre es residual -fines de semana alternos, 2 tardes a la semana sin pernocta y la mitad de los periodos vacacionales-. Consecuentemente, el TEAR reconoce el derecho de la contribuyente al abono anticipado de la deducción por ascendiente con 2 hijos a cargo.

La Directora recurrente considera, en línea con lo indicado por la oficina gestora de la AEAT, que en los supuestos de guardia y custodia compartida, el derecho a la aplicación del mínimo por descendientes regulado en el art. 58 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) corresponde a ambos progenitores por partes iguales, razón por la cual no procede en el caso examinado el abono anticipado de la deducción por ascendiente con 2 hijos a cargo.

Pues bien, de la sentencia de divorcio se desprende que la guarda y custodia de los hijos será compartida, que no se estipula pago de anualidades por alimentos en favor de los hijos y que la contribución a la totalidad de los gastos que se devenguen por los hijos será del 70% para el padre y el 30% para la madre.

Resulta pacífico que la contribuyente cumple, en relación con la deducción del art. 81.bis.1.c) de la Ley 35/2006 (Ley IRPF), los requisitos de ser un ascendiente separado legalmente con 2 hijos sin derecho a percibir anualidades por alimentos. 

La controversia se plantea en relación con el requisito de tener respecto 

de dichos hijos el derecho a la totalidad del mínimo por descendientes previsto en el art. 58 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF).

Del art. 58 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) se infiere que el derecho al mínimo por descendiente exige que este último conviva con el contribuyente. Dicho precepto asimila a la convivencia con el contribuyente la dependencia respecto de este último, salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los arts. 64 y 75 de esta Ley. 

En el presente caso no resultan de aplicación los arts. 64 y 75 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) porque no se satisfacen anualidades por alimentos.

En el caso examinado la sentencia de divorcio establece que la guarda y custodia de los menores será compartida por sus progenitores. 

Quiere ello decir que la convivencia de los menores no es exclusiva con uno de los progenitores, aunque los tiempos de convivencia con uno u otro progenitor no sean iguales.

No cabe, a juicio del Tribunal Central, aceptar la postura del TEAR. 

El art. 58 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) exige para que proceda la aplicación del mínimo por descendiente que éste conviva con el contribuyente. Pues bien, lo cierto es que los hijos menores, tras la sentencia de divorcio, conviven de manera alternativa con ambos progenitores, por lo que tanto la contribuyente como su excónyuge tienen derecho a la aplicación del mínimo por descendientes respecto de sus 2 hijos menores, de modo que, al amparo de lo dispuesto en el art. 61 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF), el importe de dicho mínimo se prorrateará entre ellos por partes iguales. 

En este sentido debe señalarse que el art. 58.1 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) reconoce al contribuyente el derecho al mínimo por descendiente cuando éste conviva con él, sin que el art. 61 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) permita, cuando sean varios los contribuyentes con derecho a dicho mínimo, que puedan prorratearlo en proporción al tiempo de convivencia del descendiente con cada uno de ellos, toda vez que la norma es contundente a la hora de señalar que dicho prorrateo habrá de hacerse por partes iguales.

Incluso aceptando a efectos meramente dialécticos el criterio del TEAR en virtud del cual la convivencia debe entenderse producida con la madre por ser la del padre meramente residual, en el caso aquí analizado se alcanzaría igualmente la conclusión a favor del prorrateo por partes iguales del mínimo por descendientes entre ambos progenitores ateniéndonos al criterio de dependencia al que alude el art. 58 de la Ley 35/2006 (Ley IRPF) cuando señala que "se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los art. 64 y 75 de esta Ley". 

Y es que, teniendo en cuenta que no se estipula en la sentencia de divorcio pago alguno de anualidades por alimentos, el hecho de que el padre de los menores contribuya a los gastos de asistencia de los hijos tanto ordinarios como extraordinarios pone de manifiesto la citada dependencia de éstos respecto de aquél.
SEntencia: (TEAC, de 29-05-2023, RG 8646/2022)