El de los hijos en la custodia compartida

RZS Abogados, 26/05/2023
Antes de explicar cómo puede ser el reparto de los hijos con los progenitores en un sistema de custodia compartida es preciso dar una breve pincelada de esta figura que ha ido adaptándose y evolucionando a los nuevos cambios. 

Es evidente que se ha ido igualando los derechos de la mujer y el hombre y las responsabilidades en relación con los hijos. La incorporación de la mujer al mundo laboral ha hecho que las relaciones sean más igualitarias entre los progenitores dando lugar a que cada vez el hombre se encuentre más implicado en la crianza de sus hijos.

Es en el año 2005 cuando el Código Civil en su art. 92 introduce que la custodia de los hijos fuera ejercida de manera alterna por ambos progenitores se exigía una serie de requisitos; que tal decisión fuese tomada de mutuo acuerdo por los progenitores y siempre previo informe favorable del Ministerio Fiscal. Con estos parámetros y teniendo en cuenta el interés superior de los hijos, el juez podía acordar este sistema como el más beneficioso. En la actualidad ya no es requisito un informe favorable del Ministerio fiscal para que se otorgue la custodia compartida.

Desde entonces la constante doctrina y jurisprudencia en materia de custodia compartida y evidentemente la propia evolución de la sociedad ha venido consolidando esta figura con el tiempo. Si atendemos a los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) podemos observar el considerable ascenso de este sistema, así en el año 2010 se otorgó la custodia compartida en el 10,5% de los divorcios y separaciones con hijos menores, creciendo los porcentajes de forma llamativa cada año hasta llegar al 2022 que fue otorgada en el 43,1% de los casos.

Criterios
Además, con la sentencia publicada por el Tribunal Supremo en abril de 2013, hubo un antes y un después de esta figura al ser reconocida por el Alto Tribunal no como una medida excepcional sino como una figura normal y deseable, debiendo estar fundada en el interés de los menores. Estableciendo a su vez la concurrencia de unos criterios para su atribución, tales como:

La aptitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor.
Los deseos manifestadores por los hijos que tengan suficiente
El número de hijos.
El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
El respeto mutuo en sus relaciones personales.
El resultado de los informes exigidos legalmente.
Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

¿Cómo puede ser el reparto de los progenitores en un sistema de guarda y custodia compartida?
Antes de establecer un reparto del tiempo hay que tener en cuenta las necesidades de cada familia y el modelo de convivencia que existía antes de la ruptura para que esos derechos y obligaciones que se venían ejerciendo por ambos progenitores en igualdad de condiciones se sigan garantizando, así lo establece el Tribunal Supremo. 

Pero tanto se establezca el reparto por semanas, quincenas o días lo que verdaderamente van a considerar los tribunales es el interés superior del menor.

El reparto del tiempo en un sistema de guarda y custodia compartida puede ser de la siguiente manera:
Por semana
En este caso cada progenitor estará con su hijo o hijos por semanas alternas, de lunes a lunes, o de viernes a viernes. Es el reparto de tiempo que más se da en la práctica sobre todo cuando los hijos son más pequeños porque así no pasan largos periodos de tiempo separados del otro progenitor, incluso según el caso, se establece 1 o 2 días de visita intersemanal respecto al otro progenitor que no se encuentra con el menor o menores esa semana de custodia.

Por quincena o meses
En este caso el menor o menores pasan con un progenitor una quincena o 1 mes y otra con el otro, así de forma alterna. 

Este reparto implica periodos de tiempo más largo sin estar con los progenitores se da más cuando los hijos son más mayores.

Por días alternos
En este caso el menor o menores estarían 2 días de la semana con un progenitor, y los otros de la misma semana con el otro progenitor, y los fines de semanas alternos. Se da menos en la práctica.
También puede ser el reparto de domingo a miércoles con un progenitor y de jueves a sábado con otro. Esta modalidad se puede plantear cuando uno de los progenitores trabaja en fines de semana.

Por cursos escolares
En este caso los progenitores ejercen la custodia compartida cada curso escolar con un régimen de visitas para el que no la ejerce ese año. Se suele dar poco está modalidad de reparto y es aconsejable cuando uno de los progenitores vive fuera.

Existen otras iniciativas cuando nos encontramos con hijos muy pequeños: Bebés lactantes, por norma la custodia compartida en bebés menores de 6 meses que se encuentran en periodo de lactancia no se suele conceder, tendrían que estar los progenitores de acuerdo en este sentido.
Bebés no lactantes, si ambos progenitores están de acuerdo en tener una custodia compartida y los domicilios se encuentran cerca el reparto del tiempo puede ser por días alternos, un día con cada progenitor pactando un régimen progresivo hasta que se alcance un reparto con estancias más largas.

¿Cómo se desarrolla la custodia compartida según el domicilio en el que vayan a vivir los hijos?
La norma general es atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al progenitor que ostenta la guarda y custodia de los menores, el problema surge cuando la guarda y custodia se comparte y hay que fijar el domicilio de los hijos menores, si es de mutuo acuerdo no plantea ningún problema y se puede establecer de la siguiente manera:

Domicilio fijo de los hijos, las llamadas “casas nido”
Esta figura denominada “casas nido” hubo un momento que fue muy popular, los menores son los que permanecen en el domicilio familiar siendo los progenitores los que se desplazan en función del reparto del tiempo que hayan acordado para ejercer el sistema de guarda y custodia compartida. Esta modalidad implica que la familia disponga de 2 o más viviendas, la que comparten con los hijos y otra u otras para el tiempo que a uno de los progenitores no le corresponda estar con los hijos.

Para que esta modalidad tenga éxito es necesario que los progenitores tengan una buena relación y organización, de lo contrario, los tribunales no la consideran como una buena opción a la hora de implantar un sistema de custodia compartida.

Domicilio rotatorio de los hijos
Es el sistema más frecuente en las custodias compartidas. Existen 2 viviendas en donde viven cada progenitor y son los hijos los que se rotan según el tiempo pactado. Por norma la vivienda general se le atribuye al progenitor más necesitado de protección.

Domicilio coexistente
Cuando los progenitores conviven con sus hijos en el mismo domicilio ejerciendo una custodia compartida, es la modalidad más inusual y apenas se da en la práctica.

En definitiva, no existe una ley especifica que detalle los tiempos de reparto de los hijos con los progenitores en una custodia compartida, ni una formula mágica para que se lleve a cabo, son las necesidades de los menores y de la propia familia la que va a determinar de mutuo acuerdo cómo se va a desarrollar este sistema. Siendo importante el equilibrio en el reparto del tiempo entre los progenitores y sobre todo la organización, de ahí la importancia de pactar un calendario para todo el año donde queden fijados los horarios laborales de los progenitores, actividades y eventos de los hijos…etc.