Divorcio: El problema del Uso y disfrute de la que fue vivienda familiar.

El divorcio, los hijos que se hacen mayores, la vivienda familiar…
FÉLIX BORNSTEIN, 02.05.2023 
En los procesos de divorcio, salvo acuerdo de los cónyuges, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad (art. 96.1 del Código Civil-CC). 

En más ocasiones de las debidas, el conflicto de los cónyuges por la guarda y custodia de los hijos solo es un pretexto para abatir al enemigo tan amado anteayer y encubre una guerra miserable por el disfrute y la posesión del domicilio familiar.

La atribución del uso de la vivienda es uno de los capítulos de la pensión de alimentos que el progenitor abona a sus hijos menores. Lo que significa que el uso de la vivienda por el cónyuge bajo cuya guarda queden los menores no constituye derecho alguno a su favor, sino meramente, un reflejo de la facultad jurídica de los hijos. En relación con el deber de prestar alimentos, ¿qué sucede cuando los hijos llegan a la mayoría de edad? O, lo que es lo mismo, ¿cómo afecta patrimonialmente a los antiguos cónyuges la desaparición parcial de la guarda y custodia sobre unos hijos que ya no son menores de edad?

En este caso, los caminos legales se bifurcan. Respecto a los pagos dinerarios, el progenitor que no ha convivido con los hasta entonces menores continuará obligado al abono de los alimentos, a pesar de la mayoría de edad, hasta que sus hijos disfruten de independencia económica. No sucede lo mismo con la variante del pago en especie de la prestación de alimentos, la atribución del uso de la vivienda. Este derecho temporal del menor se extingue de forma inmediata y automática cuando cumple 18 años. Por tanto, si el hijo (ya mayor) continúa en el uso de la vivienda, no lo hará como resultado de una resolución judicial sino, simplemente, por la tolerancia del titular dominical del inmueble. Gozará del uso de la vivienda en situación de precariedad, hasta que aquél, en su caso, deje de ser permisivo. Todo ello sin menoscabo de los derechos de los hijos discapacitados que otorga la Ley 8/2021, de 2 de junio.

Sea el que sea “el destino inmobiliario” de los hijos, el advenimiento de su mayoría de edad supondrá, también de forma inmediata y automática, la caducidad del título reflejo que hasta entonces habilitaba al progenitor que tenía la custodia de los menores para ocupar la vivienda de forma legítima. A partir de ese momento se abre un horizonte nuevo para el inmueble. ¿Cuál será su destino? Dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, siendo quizás la más relevante la satisfacción de las necesidades básicas del titular dominical del bien raíz.

Supongamos que los hoy divorciados adquirieron la vivienda para su sociedad de gananciales (si hubiera sido tal su régimen económico antes de la ruptura). En dicho caso, lo 1º de lo que deben ser conscientes los afectados es que la sentencia de divorcio dictada en su día produjo, entre otras consecuencias, la disolución de la sociedad. Esta, a su vez, dio lugar a la cotitularidad del inmueble, que se mantendrá en el tiempo hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales y la adopción de medidas concertadas (o, en su defecto, judiciales) sobre el futuro del inmueble.

En relación con el futuro de la vivienda familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad por los hijos que residían en ella bajo la guarda y custodia de su madre, se acaba de pronunciar el Tribunal Constitucional-TC (STC 12/2023). La sentencia desestima el recurso de amparo promovido por la madre contra diversas resoluciones judiciales, que no le habían reconocido la continuidad de su presunto derecho al uso del inmueble del que había gozado hasta que a sus 2 hijos les salieron la barba y el bigote.

A los hijos menores (y de forma mediata a la mujer), un juzgado madrileño les había atribuido el uso de la vivienda familiar en 2007, como consecuencia del divorcio de sus padres y la asignación de su guarda y custodia a la madre. El inmueble era, y es, propiedad privativa del esposo.

Posteriormente –coincidiendo con la mayoría de edad de los hijos- el ex marido instó ante el mismo juzgado la modificación de las medidas adoptadas inicialmente en el proceso de divorcio. Su demanda prosperó y el juez declaró el desalojo de la vivienda de la madre (que se había opuesto a la demanda invocando el interés superior y, por tanto, más necesitado de protección, debido al deseo de sus vástagos de seguir viviendo con su madre) y sus 2 hijos. Conviene resaltar que, junto a los 2 hijos comunes de su 1º matrimonio, la mujer también compartía el uso de la vivienda con su nuevo marido y con la hija común de ambos. Por si fuera poco, la señora detentaba mayor capacidad económica que su exmarido (según los datos facilitados por la Agencia Tributaria). Y, a mayor abundamiento, su nuevo marido era titular dominical de otra vivienda.

A los efectos del desalojo de la vivienda, el Juzgado concedió a la demandada el plazo de 1 mes. La señora no se conformó con la decisión judicial, retuvo a bombo y platillo la posesión del domicilio sin que su señoría se llamara andana, y, por supuesto, sin el pago de contra-prestación alguna (ni siquiera la 'propinilla' del portero), de un bien inmueble que no le pertenecía y del que había disfrutado a sus anchas durante un periodo de 17 años. 

Y, naturalmente, la mujer recurrió ante la superioridad judicial, pasando de una instancia a otra, hasta que se le acabaron los cartuchos. 

Entonces, desesperada, llamó a la puerta del Constitucional.

La STC 12/2023 (FJ 6) cita, como prolegómeno de las reflexiones que fundarán su fallo contrario a la demandante de amparo, la obligación de los poderes públicos de garantizar la protección social y económica de la familia (art. 39 CE). Sin embargo, y en opinión del TC, el uso de la vivienda que regula el art. 96 del C. Civil tiene un carácter limitado en el tiempo, que el juez debe señalar prudencialmente en cada caso. Y lo debe hacer en una resolución necesariamente vinculada al principio de igualdad entre marido y mujer. En tal sentido, el TC intima a los jueces a ponderar –justificándolo de forma explícita en la motivación de su decisión- los distintos derechos en juego, dentro del núcleo familiar y según las circunstancias individuales que concurran en el caso. Y pone de relieve la capacidad económica de cada uno de los padres, para colocar en el corazón del debate judicial “el interés más digno de protección”.

La STC 12/2023 concluye de esta forma: “Ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la obtención del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir”.