Divorcio: Cuándo se concede y cuándo se extingue el uso de la vivienda familiar

Andrea Fernández Grymierski, 14/5/2023 
El uso del domicilio familiar puede convertirse en uno de los puntos más conflictivos en el momento en el que surge la crisis familiar. 

Desde la elección de quién debe abandonar la vivienda, a la determinación de cómo deben abonarse los gastos -como impuestos o comunidad de propietarios-, a la reparación o reformas que deban hacerse en el inmueble por el inevitable paso del tiempo.
Lo cierto es que el domicilio familiar no está exento de incertidumbres e incógnitas.

El art. 90 del C.Civil indica que el Convenio Regulador en el que los cónyuges regulan de mutuo acuerdo las medidas relativas a su divorcio o separación deberá contener una previsión relativa al uso de la vivienda familiar.
En los procedimientos contenciosos, el Juez también debe pronunciarse sobre su uso.

Pero ¿cómo se decide a quién se debe atribuir el uso del domicilio familiar?
Se regula en el art. 96 del C.Civil, y el criterio de atribución variará en función de si existen hijos menores de edad y del sistema de guarda y custodia que se establezca.
Habiendo hijos menores de edad, o mayores de edad en situación de discapacidad, el uso de la vivienda corresponderá al progenitor con quien convivan.

Esto es así porque, mientras los hijos son menores de edad, la atribución del uso exclusivo se entiende como una medida complementaria de guarda y custodia.
El uso será atribuido al progenitor que ostente la guarda y custodia exclusiva, sin considerar los ingresos económicos de los progenitores y sin importar quién ostente la titularidad dominical del inmueble.

CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA
¿Qué ocurre en los casos de custodia compartida? Pese a que el Código Civil ha sido sometido recientemente a múltiples e importantes reformas, el legislador todavía no se ha regulado este modelo de custodia, que para la constante jurisprudencia es el “normal y deseable”, mientras que en el C.Civil sigue siendo calificado de “excepcional” (Vide art. 92.8).
Por tanto, al estar legalmente regulado, hay que acudir a la “regulación” que hace el Tribunal Supremo a través de su doctrina jurisprudencial.

Como punto de partida, el Tribunal Supremo ha establecido que en los casos de guarda y custodia compartida “el juez resolverá lo procedente” con atención a 2 factores: en 1º lugar, “el interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus 2 padres” y, en 2º lugar, “si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de 1 de los cónyuges, de ambos, o si pertenece a un 3º”. 

Es decir, en casos de custodia compartida, se atribuirá el uso del domicilio familiar al progenitor de que manera objetiva tenga más dificultad para acceder a una vivienda, para que de esta manera “pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los periodos que le corresponda tenerlos en su compañía” (STS de 21 de noviembre de 2022).

Si los cónyuges no tienen hijos comunes, o si habiéndolos, estos son mayores de edad, el inmueble será atribuido a quien sea el propietario de la vivienda. De manera excepcional, el C.Civil establece que el uso podrá darse al “cónyuge no titular” que tenga un interés más necesitado de protección, pero siempre limitado temporalmente.
Otras formas distintas del uso exclusivo: uso alternativo por periodos.

¿CUÁNDO SE EXTINGUE LA ATRIBUCIÓN DE USO?

La atribución de uso de la vivienda familiar está siempre sometida a un límite temporal.
Si la atribución de uso se hizo en atención al régimen de custodia exclusiva, finaliza cuando todos los hijos alcancen la mayoría de edad.
Este criterio, que no siempre fue pacífico, y ha tenido su origen en sentada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo desde el año 2011, fue introducido en el art. 96 del C.Civil en la modificación que operó la Ley 8/2021.

En Sentencia de 6 de marzo de 2023, el Tribunal Constitucional ha resuelto un recurso de amparo en el que se cuestionaba que la finalización de atribución de uso por haber alcanzado los hijos la mayoría de edad, aun siendo económicamente dependientes, podría no ir en consonancia con el mandato constitucional de protección de la familia contenido en el art. 39 de la Constitución española.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que esta disposición no es contraria al art.39 CE “pues ninguna relación tiene esta norma de adjudicación del uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores contemplada en el art. 142 del C. Civil”.
Efectivamente, el hijo mayor de edad dependiente económicamente que precise de habitación podrá reclamar alimentos a sus parientes, derecho que está regulado en los art. 142 y siguientes del C.Civil y es ajeno a los procedimientos de separación y divorcio.

Esta doctrina refuerza la idea de que la atribución de uso de la vivienda familiar es complementaria a la guarda y custodia. Finalizada la guarda y custodia sobre el hijo por alcanzar éste la mayoría de edad, finaliza también la atribución de uso.

LÍMITE TEMPORAL
En los casos en los que la atribución de uso se ha hecho, no porque los hijos estén en un sistema de guarda y custodia exclusiva, si no porque uno de los cónyuges ostenta un interés más necesitado de protección, la respuesta es diferente.
Si la medida, judicial o pactada en convenio regulador, no somete la atribución de uso a un límite temporal, deberán modificarse las medidas existentes para extinguir dicho uso.

En el procedimiento de modificación, habrá que justificar que los motivos que justificaban en el pasado que uno de los excónyuges tenía un interés más necesario de protección ya no concurren en la realidad: bien porque ha experimentado una mejora en su economía (recibiendo mayores ingresos o contando otra posibilidad de vivienda, por ejemplo) o bien acreditando que la situación económica del cónyuge que fue privado del uso de la vivienda ha empeorado y es este quien tiene un interés más necesitado de protección.

Es por ello recomendable introducir siempre un límite temporal a la atribución de uso, bien en el Convenio Regulador o bien solicitándolo en la demanda contenciosa. 

Este límite dependerá en gran medida de quién sea el titular del inmueble.
Si la vivienda es propiedad de ambos excónyuges – como bien ganancial o en proindiviso según el régimen económico matrimonial – es habitual que el uso se conceda hasta que se produzca la liquidación del régimen económico.
Si por el contrario, se trata de un bien privativo del otro cónyuge, como indica el Código Civil, se concederá un tiempo “prudencial” para que este pueda conseguir otra opción de alojamiento.

Es frecuente también las resoluciones que, teniendo ambos cónyuges situaciones económicas similares y siendo el bien titularidad de ambos, se otorgue el uso alternativo por periodos – que pueden ser anuales o de otra periodicidad. En estos casos, los excónyuges se alternan el uso hasta que se liquide el régimen económico o el proindiviso.

Y SI EL EXCÓNYUGE SE NIEGA A ABANDONAR LA VIVIENDA
Pero ¿qué ocurre cuando, extinguido el uso, el excónyuge se niega a abandonar la vivienda? La respuesta, una vez más, dependerá de quién ostente la titularidad dominical del inmueble.
Si es privativo, podrá solicitarse el lanzamiento judicial, puesto que la persona reside en la vivienda sin título que le ampare.
Si, por el contrario, son cotitulares, la situación se dificulta, puesto que el excónyuge, como copropietario, tiene derecho a residir en el inmueble.

En estos casos, el Tribunal Supremo ha establecido que no procede una indemnización por el uso exclusivo de la vivienda común por 1 solo de los progenitores (STS 29 de marzo de 2022).

Habrá que acudir a las normas generales del Código Civil sobre el uso del bien en proindiviso, y en caso de desacuerdo, instar el procedimiento de extinción del condominio mediante la venta del inmueble en pública subasta.

Nota:  La extinción del Condominio, solo se puede hacer una vez realizada la Liquidación de los Bienes Gananciales, y se pierde un 20-30% del valor de la vivienda.