Dudas y sentencias importantes sobre custodia exclusiva y compartida

.... en procedimientos de violencia sobre la mujer.

Gema Cornejo, abogada, 14/3/2023 
Una de las preguntas más frecuentes en los despachos de abogados, de padres/madres con hijos menores de edad, es si puede acordarse la guarda y custodia compartida en los casos en los que ha existido, o existe, un procedimiento de violencia sobre la mujer.
Algunas de las cuestiones más consultadas son:

¿PUEDE ACORDARSE CUSTODIA COMPARTIDA CUANDO EXISTIDO UNA CONDENA POR DELITO LEVE?

La respuesta es que sí. Podría acordarse, pero tienen que darse determinados requisitos.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de marzo de 2022 (Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas) acuerda la guarda y custodia compartida en un supuesto en el que el padre fue condenado por un delito leve de vejaciones injustas.

La sentencia de 1ª instancia del procedimiento de familia acordó la guarda y custodia materna, con base en el informe psicosocial y la exploración realizada al mayor de los hijos (también menor de edad).
El padre, que había solicitado la guarda y custodia compartida, interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial, revocando la sentencia de 1ª instancia, dicta una nueva sentencia en la que guarda y custodia conjunta.

La Sala considera que ambos progenitores tienen disponibilidad horaria para ocuparse de sus hijos y que los problemas que se objetivan en el informe psicosocial, obstáculo a la hora de acordar la guarda y custodia compartida, tienen origen en la escasa disposición de la progenitora para llegar a acuerdos en beneficio de sus hijos.

¿QUÉ SOLUCIÓN PROPONE LA AUDIENCIA PARA SALVAR ESTE ESCOLLO?
La Sala remite a la unidad familiar a un servicio de intervención y mediación, para su supervisión.
La madre, disconforme con esta resolución, interpone recurso de casación porque considera que la sentencia de la Audiencia infringe el art. 92.7 del C. Civil –entre otros- y las sentencias del Tribunal Supremo 36/2016, de 4 de febrero, y 585/2015, de 21 de octubre, que declaran para que pueda acordarse la custodia compartida es necesario que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, sin perjuicio de la lógica conflictividad que pueda existir entre los progenitores a causa de la ruptura.

¿CÓMO RESUELVE EL TRIBUNAL SUPREMO ESTE RECURSO?
En este punto, retomamos con el momento en el que un cliente nos hace la consulta en el despacho y es que, en 1º lugar, debemos preguntar por el estado en el que se encuentran las actuaciones penales.
Insistimos, es fundamental que el tribunal que tiene que resolver el procedimiento –o recurso- de familia conozca en qué situación se encuentra el procedimiento penal y, para ello, debemos acompañar el testimonio de la sentencia de juicio rápido por delito leve (o el que corresponda según el tipo delictivo), con indicación, en su caso, de su firmeza o estado del trámite de las actuaciones.

En el supuesto que resuelve el Tribunal Supremo, el esposo fue condenado por un delito leve de vejaciones injustas a una pena de 10 días de localización permanente, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial, cuya condena había sido ya cumplida y la ejecutoria penal ya archivada, a la hora de resolverse el recurso.

Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación porque, a pesar de que el art. 92.7 del C.Civil dispone que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Sostiene nuestro más Alto Tribunal que, de conformidad con el art. 136 del C. Penal se podrían cancelar los antecedentes penales a los 6 meses y, en consecuencia, la condena penal no sería obstáculo para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida porque, cuando fue acordada por la Audiencia Provincial, no se infringió el art. 92.7 del C.Civil.

Puede consultarse otro artículo de la autora en relación a esta sentencia, publicado en Confilegal el 24 de abril de 2022: «Cumplida la condena de violencia de género, ¿se puede acordar la custodia compartida?».

¿PUEDE ACORDARSE UN RÉGIMEN DE VISITAS ENTRE UN PADRE Y UNA HIJA, QUE ENTRARÍA EN VIGOR CUANDO EL PADRE SALGA DE PRISIÓN, TRAS CUMPLIR CONDENA?
El art. 94 del C.Civil dispone que:
“No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de vistas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior”.
Por lo tanto, no podrá establecerse un régimen de visitas si el progenitor se encuentra en prisión por un delito de violencia doméstica o de género pero, cumplida la condena no hay ningún obstáculo para que puedan acordarse visitas con dicho progenitor y, ahí, entraría en juego "el caso concreto” y el “principio del interés del menor”.

Y este es el criterio del Tribunal Supremo que, en su sentencia de 26 de septiembre de 2022 (Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg) suspende el régimen de visitas acordado por un Juzgado de 1ª Instancia -confirmado por la Audiencia Provincial- que debía entrar en vigor una vez que el padre saliera de prisión.

Se trataba de visitas con garantías para el menor: tuteladas, semanales y en Punto de Encuentro, con el fin de que pudieran llegar a normalizarse las relaciones paternofiliales. Los profesionales del Punto de Encuentro debían remitir informes periódicos, para que pudiera modificarse el régimen de visitas en función de la evolución, pudiendo ampliarse, reducirse o, incluso, suspenderse.

En interés de la menor, el Tribunal Supremo estima el recurso de la madre y suspende el régimen de visitas por: los reiterados episodios -y condenas- por violencia de género contra la madre de la menor, su desinterés parental respecto a la menor (desde antes de judicializarse el conflicto), su patología psiquiátrica (desde los 10 años) que le lleva a presentar desajustes psicológicos que no le permiten proporcionar a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales necesarios para afrontar de firma flexible y adaptativa, su ejercicio parental, y las dificultades de control de sus impulsos (la mayor parte del tiempo se muestra con ira y con conductas hostiles); su reticencia a los tratamientos (alcohólico y politoxicómano desde los 17 años), la falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con el progenitor y las carencias de este para desempeñar el rol de padre.

UNA VEZ INCOADO UN PROCEDIMIENTO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER ¿PROCEDE LA SUSPENSIÓN DE VISITAS DE MANERA AUTOMÁTICA?
No, el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia nº 106/ 2022, de 13 de septiembre, dispone que la nueva redacción del art.94 del C.Civil no priva de modo automático al progenitor, incurso en un procedimiento de violencia sobre la mujer, del régimen de visitas sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo.

Y ello, con el fin de que pueda ponderar las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo, a causa de la duración de la instrucción, pudiera tener para las relaciones entre el niño y su progenitor (entre otras, la STEDH Saleck Bardi c. España -52) por el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal.

¿PUEDE ACORDARSE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA POR ACUERDO DE LOS HIJOS Y SUS PROGENITORES SI EXISTE UNA ORDEN DE PROTECCIÓN?
El Tribunal Constitucional desarrolla esta cuestión en su sentencia 98/2022 de 12 de julio, considerando que cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por delitos de violencia de género o doméstica y, además se encuentre en vigor una orden de protección, no puede acordarse la guarda y custodia compartida a pesar de que ambos progenitores y sus hijos así lo deseen y así se haya pactado.

Para ampliar información sobre esta cuestión, puede consultarse el siguiente artículo de Confilegal, publicado el 25 de septiembre de 2022:
¿Puede acordarse la guardia y custodia compartida por acuerdo de los hijos y sus progenitores si existe una orden de protección? – Confilegal

CONCLUSIONES:
• Puede acordarse la guarda y custodia compartida cuando ha habido una condena por un delito leve de vejaciones injustas, si se ha cumplido íntegramente la condena (Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de marzo de 2022 (Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas).

• Aunque una vez cumplida condena nada obsta a que puedan acordarse visitas con el progenitor que haya estado en prisión, se podrían suspender las visitas en interés del menor por: condenas reiteradas de violencia de género, desinterés parental, patología psiquiátrica y desajustes psicológicos que no le permiten proporcionar a su hija los recursos emocionales, cognitivos y conductuales, dificultades de control de impulsos, reticencia a los tratamientos, falta de madurez del menor para asumir los contactos programados con el progenitor y las carencias para desempeñar el rol de padre (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2022 (Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

• A pesar la nueva redacción del art. 94 del C.Civil, el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia nº 106/ 2022, de 13 de septiembre, considera que dicho artículo no priva de modo automático al progenitor, incurso en un procedimiento de violencia sobre la mujer, del régimen de visitas con su hijo, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o suspensión de las mismas.

• Cuando se encuentre en vigor una orden de protección, no puede acordarse la guarda y custodia compartida a pesar de que ambos progenitores y sus hijos así lo deseen y así se haya pactado (Tribunal Constitucional, sentencia 98/2022 de 12 de julio).