Divorcio y copropietarios de vivienda familiar

Carlos Sánchez Adán, Abogado, 24 marzo 2023 
La cuestión del divorcio tiene puntos en los que surgen muchas dudas. Una de ellas es la vivienda. De estas cuestiones trata el consultorio de esta semana. En este caso, analiza este tema el abogado Carlos Sánchez, Adán.
NOS VAMOS A DIVORCIAR, 

¿QUE SUCEDE CON LA VIVIENDA FAMILIAR DE LA QUE SOMOS COPROPIETARIOS?

Una de las cuestiones más controvertidas en los procesos de familia en los que se nos plantea la extinción matrimonial -o análoga a este-, reviste en el destino o atribución respecto de la vivienda que fue familiar.

Y en este sentido, previamente a dar una respuesta jurídica a las preguntas más habituales que se nos formulan, consideramos oportuno aclarar cual es el concepto de vivienda familiar, y para ello, nuestro Tribunal Supremo ha sentado doctrina reiterada sobre ello, estableciéndose como aquella vivienda habitada por los progenitores -e hijos si los hubiere- hasta la ruptura del matrimonio o relación análoga, de forma y manera que no tendrían cabida ni IIª residencias o viviendas sobrevenidas, entendidas como aquellas adquiridas tras la ruptura.

Aclarado este concepto, intentaremos resolver a las cuestiones más habituales que nos suelen formular desde un punto de vista jurídico.
NO NOS PONEMOS DE ACUERDO CON EL DESTINO DE LA VIVIENDA, ¿CUALES SON LAS OPCIONES?
Una de las preguntas más habituales a responder consiste en las opciones que pueden darle al destino de la vivienda, y lo cierto es que las alternativas dependerán del buen entendimiento y sintonía existente entre los cónyuges, pudiéndose acordar:
Uso y disfrute exclusivo temporal para uno de los cónyuges, o inclusive, en caso de haberlos a los menores y al progenitor con quien convivan (debiendo primar siempre el derecho de vivienda de éstos por encima del de sus progenitores en base al principio de interés del menor).
Venta a terceros con reparto de beneficios en función del título de propiedad
Adquisición por parte del otro cónyuge mediante el trámite de disolución de condominio.
Arrendamiento de la misma a terceros con reparto de beneficios.

Por el contrario, de no existir tal sintonía, y acudiéramos a un procedimiento judicial para resolver el destino de la vivienda, con carácter general, el juez resolvería exclusivamente sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda, a excepción de aquellos supuestos en los que una de las partes hubiera solicitado la disolución del condominio existente, ya fuera para la adquisición de la parte de propiedad correspondiente al otro cónyuge, o en su caso, para la venta o subasta pública del bien.

¿COMO SE ACORDARÍAN ESAS OPCIONES?
La respuesta a tal cuestión dependerá de si existe acuerdo o no entre las partes, toda vez que de existir entendimiento entre las mismas, podría regularse dicha medida así como en su caso, su limitación temporal, mediante un Convenio de mutuo acuerdo que posteriormente fuera ratificado en sede judicial.

De no existir tal entendimiento, debería interponerse procedimiento judicial mediante la interposición de la preceptiva demanda contenciosa a los efectos de poner en conocimiento del juez la situación existente, y en su virtud, se establezcan las medidas peticionadas, entre otras, guarda y custodia de menores -si lo hubieren-, pensión de alimentos, compensación económica, y atribución de uso y disfrute de vivienda.

Y DE NO LLEGAR A UN ACUERDO: 

¿CUALES SERIAN LOS FACTORES PARA ATRIBUIR O NO EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR?
Obviamente dependerá del supuesto concreto, pues no todos los casos son iguales, ello no obstante, pueden sentarse unas bases para su atribución.
Así las cosas, debemos de distinguir de supuestos en los que existieren hijos conyugales menores de edad de los que no.
Supuestos en lo que existen hijos menores de edad
En el caso de existir hijos menores de edad, el 1º planteamiento que debemos hacer consistirá en si se acuerda la custodia exclusiva de los menores a uno de los progenitores o si se acordará una custodia compartida a ambos.

En el 1º supuesto, de acordarse la custodia exclusiva en favor de uno de los progenitores, el uso de vivienda se atribuirá a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, pues debe primar el derecho de vivienda de los mismos en favor de cualquiera de sus progenitores como manifestación del principio del interés del menor, acordándose una temporalidad en su uso y disfrute hasta la mayoría de edad de éstos, o en su caso, hasta su independencia económica.

En dicha situación asimilada se encontrarán los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la extinción conyugal estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación del uso de vivienda.

En el supuesto de acordarse una custodia compartida en favor de ambos progenitores, debemos indicar que nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE). 

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a 2 factores: el interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus 2 padres.
si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de 1 de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un 3ºo ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (valorándose entre otras circunstancias, no ser titular o no disponer del uso de otra, disponer de menores ingresos…) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía. Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece para los matrimonios sin hijos.

Supuestos en los que no existen hijos menores de edad
En los supuestos en los que no existieren hijos conyugales, la vivienda se atribuiría al interés más necesitado de protección, para lo cual, deberán tenerse en cuenta aspectos tales como la falta de disposición por parte de cualesquiera de los cónyuges de otra vivienda, la falta de medios económicos para acceder a otra vivienda, las personas que convivan con el solicitante de la atribución, así como el resto de circunstancias personales de cada uno de los cónyuges.

Así el propio art. 96.2 del Código Civil establece:
“No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.
En cualquier caso, dicha atribución de uso y disfrute se limitará a un plazo concreto, de forma que una vez transcurrido el mismo, se extinguirá el derecho de uso del domicilio familiar.

¿EXISTEN EXCEPCIONES A LA ATRIBUCIÓN DEL USO A MENORES?
La regla general es que el art. 96 del C. Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.
No obstante, y aunque no suele ser un factor común en los procesos de familia, es cierto que la doctrina ha acordado la posible existencia de excepciones a la atribución de vivienda a los menores, concretamente:

El carácter no familiar de la vivienda: Circunstancia que acontecería si la vivienda no atendiera a los fines del matrimonio, porque los cónyuges no cumplieran con ese carácter o no fuera usada como familiar.
Tener cubiertas las necesidades de habitación: Se produciría en aquellos supuestos en los que el hijo conyugal no precisara de vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

Como excepción a lo anterior, el Código Civil catalán sí que recoge en el art. 233-20.6 la posibilidad de atribuir el uso de una vivienda distinta a la que constituía el domicilio familiar, siempre y cuando la misma sea idónea dadas las circunstancias del caso concreto. A tal efecto recoge:
“La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos”

SI SE ATRIBUYESE EL USO POR SENTENCIA JUDICIAL, ¿CABRÍA LA POSIBILIDAD DE MODIFICAR LA ATRIBUCIÓN EN UN FUTURO?
Efectivamente, el derecho de familia es una rama del derecho sometida al constante cambio de las circunstancias, de forma y manera que, de producirse una alteración en las circunstancias que fueron objeto de juicio anterior y por la cual fueron acordadas una serie de medidas, cabría una modificación de medidas definitivas.
Sin perjuicio de lo anterior, y como hemos indicado anteriormente, cualquier variación peticionada deberá girar entorno al principio de interés del menor, el cual, deberá quedar siempre protegido.

Así las cosas, enumeramos diferentes circunstancias que pueden dar lugar a una modificación de medidas que permita el cambio de atribución de uso o su extinción:

Un cambio de guarda y custodia exclusiva de los menores en favor del otro progenitor, o inclusive, de acordarse una guarda y custodia compartida.
La mayoría de edad de los menores o su independencia económica.
La emancipación del menor.
Variación de circunstancias económicas que variaran el interés superior de protección
El inicio de una nueva relación sentimental en régimen de convivencia por el cónyuge a quien se le atribuyó el uso

Dichos motivos suelen ser los más habituales a los efectos de instar un procedimiento judicial de modificación de medidas en aras a modificar el uso y disfrute de vivienda que fue inicialmente atribuido, sin perjuicio que puedan darse otros en función del caso concreto.

SOMOS PRESTATARIOS A PARTES IGUALES DE LA HIPOTECA QUE GRAVA LA CASA, ¿DEBO SEGUIR ABONANDO SI SE ATRIBUYE EL USO AL OTRO CÓNYUGE?
Nos encontramos nuevamente ante una cuestión que suele ser objeto de constante controversia, y la respuesta debe efectuarse en el sentido que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el que tenga atribuido el uso, deberá ser satisfecho de conformidad a los dispuesto en el título constitutivo, es decir, en el contrato de préstamo hipotecario.

Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad judicial podrá variar un porcentaje distinto de abono por cada uno de los progenitores en virtud de las circunstancias del caso, ello no obstante, dicha variación se constituirá entre los cónyuges, que no entre tercero, de forma y manera que de cara a la entidad prestamista, ambos cónyuges seguirán siendo responsables y deudores, en su condición de prestatarios, de conformidad al título constitutivo.

De igual modo sucede con el resto de gastos derivados del inmueble, debiendo distinguirse entre los derivados del propio uso del mismo, y los inherentes a la propiedad. Así las cosas, el propio Tribunal Supremo fijó doctrina sobre la materia, al indicar: Serán gastos a sufragar por el cónyuge usuario aquellos inherentes al uso de la vivienda, tales como servicios de luz, agua, gas, teléfono, internet…, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos (en el supuesto de haberlos)
Serán gastos a sufragar por los propietarios de acuerdo con su porcentaje de titularidad, aquellos inherentes a la propiedad del inmueble¸ tales como cuota Comunidad de Propietarios, Impuesto de Bienes Inmuebles y seguro de vivienda.

¿QUE SUCEDERÍA SI CUALQUIERA DE LOS 2 DEJA DE ABONAR LA CUOTA QUE LE CORRESPONDE DE HIPOTECA?
En dicho supuesto, deberá estarse al contenido de los pactos de hipoteca, ello no obstante, con carácter general, ambos prestatarios constarían como responsable solidarios del préstamo hipotecario, de forma y manera que en el supuesto que uno de los dos no atendiera al pago de su parte proporcional de cuota hipotecaria, la entidad financiera podría dirigirse contra cualesquiera de los 2 a los efectos de exigir el pago de la deuda, todo ello, sin perjuicio del derecho de ejercitar la acción repetición que dicho prestatario dispusiera respecto del otro codeudor.

En cualquiera de los casos, en derecho de familia no existen supuestos idénticos, motivo por el cual, recomendamos que solicite asesoramiento legal de un abogado experto de derecho de familia, que valore cada una de las circunstancias de su caso concreto a los efectos de resolver las dudas existentes.